河北华北石油工程建设有限公司、凌海市第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）辽07民终1509号

上诉人河北华北石油工程建设有限公司因与被上诉人凌海市第二建筑工程有限责任公司、盘锦辽河油田金辉实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0781民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河北华北石油工程建设有限公司委托诉讼代理人方有伟、姚立斌，被上诉人凌海市第二建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人徐波、崔雪峰，被上诉人盘锦辽河油田金辉实业有限公司委托诉讼代理人王方皓、彭雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

河北华北石油工程建设有限公司的上诉请求：1.撤销凌海市人民法院（2019）辽0781民初2267号民事判决;2.驳回凌海二建起诉或将本案发回重审；3.一审、二审诉讼费及鉴定费由凌海二建承担。

被上诉人凌海市第二建筑工程有限责任公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律程序正确，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人盘锦辽河油田金辉实业有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。凌海二建与河北工程公司形成实际建设工程施工合同关系，凌海二建的一审诉求与答辩人已无任何关系。

凌海市第二建筑工程有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：要求河北华北石油工程建设有限公司给付工程款人民币17008685元（后变更为12504745元），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月8日，被告河北华北石油工程建设有限公司作为甲方（承包单位）与被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司作为乙方（分包单位）签订《建设工程分包合同》，合同编号为HYGJ-FBHT-2017-FJXL-003，该合同约定，1.1依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》等法律法规，根据甲方与业主签订的抚顺-锦州成品油管道工程线路四标段建设工程施工合同相关内容，双方就非主体工程的分包事项协商一致，订立本合同。3.1.1总体工程名称：抚顺-锦州成品油管道工程线路四标段。3.1.2分包工程名称：抚顺-锦州成品油管道工程线路四标段大凌河土石方工程。3.2分包工程地点：辽宁省凌海市。4.1.1分包方式为专业工程分包。4.2分包范围：包括但不限于桩号DB038～DB039大凌河2738.3米大开挖穿越工程中的围堰筑坝、导流渠开挖、地表耕植土存放、管沟土石方开挖、倒土、清沟找平、细土回填、管沟土石方堆放至安全线外、原土回填、地貌恢复、排降水等防范措施。狭窄地段土石方内外运输，压重块安装，警示带铺设，及施工现场地方关系协调，竣工验收，工程及竣工资料移交等配合工作。5.合同工期，开工日期：2017年12月11日，竣工日期2018年1月24日。7.1.1本工程为招标工程，固定总价合同，合同价款为10385000元。此价作为拨付承包款项、材料、设备、工程备料款的依据，除甲方同意工程量增减或设计变更外，结算时不再进行调整。7.3.1本工程为管道安装土石方工程，适用下列7.3.1.1款定额及取费标准。7.3.1.1管道安装附属工程（包括与土建工程配套的安装工程），适用《石油建设安装工程预算定额》《石油建设安装工程费用定额》《石油建设安装工程其他费用定额》。7.3.1.5按照上述规定的定额及取费标准，乙方编制上报施工预算，按照甲方规定的结算审查程序进行审批，以最终审定的结算价款×85%，并入总值结算。7.4.1本工程不支付预付款，甲方按业主的拨款情况向乙方支付工程进度款。 2018年1月11日，河北华北石油工程建设有限公司抚顺-锦州成品油管道工程项目部向盘锦辽河油田金辉实业有限公司发函：“……希望贵公司能与凌海市当地有地方协调能力的劳务作业队伍配合进行施工，共同协助解决目前穿越大凌河的林业手续、沙场谈判等外协事宜……” 2018年1月29日，被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司作为甲方（承办单位）与原告凌海市第二建筑工程有限责任公司作为乙方（分包单位）签订《建设工程协议》，分包范围、定额及取费标准同被告河北华北石油工程建设有限公司与被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司于2017年12月8日签订《建设工程分包合同》约定一致。该合同另约定，本工程为非招标工程，协议暂定价9346500元，开工日期2018年1月30日，竣工日期2018年3月31日。 2018年4月8日，被告河北华北石油工程建设有限公司作为甲方（承包单位）与被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司作为乙方（分包单位）签订《补充协议（一）》,该协议约定，新增定向钻穿越，增加配重块安装，增加动土、流沙淤泥，降排水台班增加。本补充协议金额为8017398元，合同总金额变更为18402398元。 2018年5月29日，被告河北华北石油工程建设有限公司作为甲方（承包单位）与被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司作为乙方（分包单位）签订《补充协议（二）》,该协议约定，新增增加钢板桩加固措施，增加抽水涵管，增加10寸污水泵抽水。本补充协议金额为3250000元，合同总金额变更为21652398元。 被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司作为甲方（承办单位），依据其与被告河北华北石油工程建设有限公司于2018年4月8日、2018年5月29日签订的补充协议（一）（二），与原告凌海市第二建筑工程有限责任公司（分包单位）分别签订了补充协议（一）（二），补充协议工作量与上述补充协议一致，另将合同总金额变更为15892600元。 原告凌海市第二建筑工程有限责任公司进场施工完毕后，被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司共转付给原告凌海市第二建筑工程有限责任公司工程款人民币1580万元，上述合同履行完毕。 另，原告凌海市第二建筑工程有限责任公司与被告河北华北石油工程建设有限公司形成分包工程量签证单七份，分别载明工程量，并均载明分包工程名称为抚顺-锦州成品油管道工程线路四标段大凌河土石方工程，合同编号为HYGJ-FBHT-2017-FJXL-003,分包单位为凌海市第二建筑工程有限责任公司。 2018年8月16日，原告凌海市第二建筑工程有限责任公司（丙方）与被告河北华北石油工程建设有限公司（甲方）、盘锦辽河油田金辉实业有限公司（乙方）形成会议纪要一份，该纪要载明,大凌河穿越工程施工前，根据《合同法》规定，加以双方签订《抚顺-锦州成品油管道工程四标段大凌河土石方工程》合同，乙方和丙方签订了《抚顺-锦州成品油管道工程四标段大凌河土石方》建设工程协议。本工程结算以甲方核准后的实际完成合格工程量为依据，按照合同约定进行结算。乙方承建的大凌河穿越工程，自2017年11月27日中标至2018年6月20日已经完成主体工程，因施工过程中，上游白石水库持续放水，采沙场把上游几公里范围内河床河沙采集一空，现场施工工程量发生较大变化，经甲方对现场实际工程量进行核实，未签入补充合同部分工程量造价约为920万元，与丙方要求的2100万元差距较大，经过多次谈判，双方未达成一致意见。经本次会议三方达成共识，三方共同议定，委托中介公司对本工程量进行评估，核实后再确认工程造价。现丙方提出因合同外变更部分增加施工费用，现场拖欠农民工工资、材料费及施工机械费用，且因此大凌河东岸西岸金口焊接自2018年6月20日管线断点遗留问题至今。为保证按业主要求时间节点权限贯通……甲方同意直接向丙方代付500万元，本次500万元待中介机构提供造价评估报告后，从后续补充合同中扣除。 后被告河北华北石油工程建设有限公司直接向原告凌海市第二建筑工程有限责任公司给付工程款人民币500万元。 2018年10月31日，原告凌海市第二建筑工程有限责任公司与被告河北华北石油工程建设有限公司、盘锦辽河油田金辉实业有限公司，北京中天恒达工程咨询有限责任公司形成《关于大凌河穿越工程造价审计会议纪要》一份，该纪要载明：1.由河北华北石油工程建设有限公司公司提供施工图纸、施工方案及经各方签字认可的现场签证单，以上作为工程结算依据，由施工单位编制整体工程结算书，结算书需具备工程造价资格人员签字、盖章并加盖单位公章，无造价资格人员编制的结算书无效；2.编制结算书的定额采用《石油建设安装工程预算定额》（2013），《辽宁省建设工程计价依据》（2017版），取费文件按相关文件执行看材料价格采用施工期间辽宁省造价信息价格。 2019年3月29日，原告凌海市第二建筑工程有限责任公司与被告河北华北石油工程建设有限公司、凌海市水利局分别在该工程测绘图纸上盖章确认。 因原告凌海市第二建筑工程有限责任公司与被告河北华北石油工程建设有限公司未达成一致意见，未形成整体工程结算书。后原告凌海市第二建筑工程有限责任公司以被告河北华北石油工程建设有限公司未给付工程款为由，向法院提起诉讼，提出诉请如前。 庭审中，原、被告双方对工程造价未有形成一致意见，故原告凌海市第二建筑工程有限责任公司申请鉴定，本院通过锦州市中级人民法院技术处摇号选择辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年6月22日，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司鉴定意见为，采用《石油建设安装工程预算定额（2013）版》：（1）大凌河穿越土方工程增加签证部分工程造价14895405.84元，（2）大凌河穿越土方工程增加签证以外部分工程造价2537772.94元。若采用《石油建设安装工程预算定额（2000）版》：（1）大凌河穿越土方工程增加签证部分工程造价10161328.48元，（2）大凌河穿越土方工程增加签证以外部分工程造价3242059.57元。原告凌海市第二建筑工程有限责任公司为此次鉴定支付鉴定费244700元。 2020年7月28日，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司对上述鉴定意见进行变更，（1）2013版石油定额大凌河穿越土方工程增加签证部分，工程造价为14722272.06元，2000版石油定额大凌河穿越土方工程增加部分，工程造价为13272018.25元。 2020年7月29日，凌海市第二建筑工程有限责任公司变更诉讼请求，要求被告给付工程款及鉴定费共计人民币12504745元（2013版石油定额大凌河穿越土方工程增加签证部分工程造价为14722272.06元+大凌河穿越土方工程增加签证以外部分工程造价2537772.94元-已支付人民币500万元+鉴定费244700元）。

事实与理由：一、一审判决未查清基本事实，致事实认定错误。1.签证单工程内容与主合同、补充合同约定的工程内容一致，一审判决将“签证单部分”排除于主合同、补充协议之外，从而判定上诉人与凌海二建就“签证单部分”另成立合同关系，与事实不符。2.签证单首先是在合同内评价，其所示工程量当然应与整体工程综合造价结算。签证单所示工作量当然适用上诉人与金辉公司签订的建设工程分包合同，结算价款执行合同约定的7.3.1.5，以最终审定结算价款的85%，并入总值结算。3.一审判决认定上诉人与金辉公司签订的《建设工程分包合同》及补充协议（一）（二）履行完毕，与事实不符。工程内容不单纯是施工，还包括竣工验收、工程及竣工资料移交等工作，同时，补充协议也明确将工期延长至“工程竣工验收”。本工程至今尚未完工，围堰未拆除、导流渠未回填，更谈不上竣工验收。4.原审原告在起诉书显示的时间是2017.11月份-2018.6月份，该时间与主合同的施工时间一致。补充合同第二份的签订时间2018.5.29日，签订时间涵盖签证单所示的时间内。签证单所示工程量与已结算的工程量存在重叠部分，一审法院未予审查。5.工程造价应当适用2000版预算定额，原审判决适用2013版《石油建设安装工程预算定额》作为取费标准是错误。上诉人对《工程造价司法鉴定初步意见书》的异议意见书中明确，签证单01、03号抽、降水，02号导流渠挖、填，06号过水涵管是对本工程此类项全部工程的签证，已包含在之前结算的工程量中，总价款合计为2550513元，应予扣减。6.关于税金问题，上诉人与金辉公司在分包合同7.1.1中明确约定“增值税为3%”，金辉公司与凌海二建也有此约定，本约定不违反法律、行政法规强制性规定，应直接适用。7.一审判决认定凌海二建单方提供的签证以外增加部分的工程造价2537772.94元，与事实不符。8.涉案工程有330m采用定向钻施工，应在造价中相应扣除因此而未进行挖、填土方施工的费用。涉案工程因一段河滩地上有林木无法进行地面施工，遂增加330m定向钻施工，因此，该330m未进行土方挖、填，而上诉人己将该部分土方挖、填费用拨付被上诉人，结算时应予以扣除。二、法律关系认定错误。1.一审判决在认定上诉人与金辉公司的合同关系有效成立的同时，认定上诉人与凌海二建另成立合同关系，二者显然是矛盾的。本工程同时存在两个法律关系，即上诉人与金辉公司的工程分包合同关系，以及金辉公司与凌海二建之间的合同关系。由于金辉公司是在无法独立履行合同的情况下，选择凌海二建作为劳务队伍配合施工，对上诉人而言，凌海二建是作为金辉公司的劳务分包单位，签证单上己明确“分包工程名称”、“合同编号”，均明确为上诉人与金辉公司签订的分包合同。2.鉴定机构的选择违反法定程序。2018年8月16日，《关于解决大凌河管线断点遗留问题的三方会议纪要》明确，“本次代付款项，由双方认可在中石油建设项目审计备选库中介机构出具相应评估报告后，进行扣除。”本会议纪要是上诉人、金辉公司、凌海二建共同合意的结果，无论是当事人还是审判机关都应当遵守和尊重。一审法院无视当事人之间的合意，另行选择鉴定机构，严重违反法定程序。一审法院剥夺了上诉人申请鉴定人出庭作证和重新鉴定的权利。凌海二建在诉讼过程中多次变更诉讼请求，一审法院未依最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》重新确定举证期限，剥夺我方答辩举证权利。 综上，上诉人认为，一审判决基本事实未查清，认定事实错误，采用错误的签定结论，作出错误判决，损害了上诉人的利益，同时严重违反法定程序，为更好的维护当事人的合法权益，故向贵院提出上诉，请求撤销原判，根据本案各方法律关系，驳回凌海二建起诉或发回重审。

一审法院认为，被告河北华北石油工程建设有限公司与被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司签订的《建设工程分包合同》，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。在被告河北华北石油工程建设有限公司的授意下，被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司与原告凌海市第二建筑工程有限责任公司签订的《建设工程协议》，亦为合法有效。 关于合同相对性一节，依据合同约定，被告河北华北石油工程建设有限公司将工程分包给被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司，被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司将该工程转包给原告凌海市第二建筑工程有限责任公司。被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司未实际施工，但按照合同约定，将工程款转付给原告凌海市第二建筑工程有限责任公司。关于本案所涉及的工程，虽系上述工程的延续，但应有所区别。本案中，原告凌海市第二建筑工程有限责任公司要求被告给付合同以外的工程款，其主要依据的是分包工程量签证单，7份工程量签证单上均加盖有原告凌海市第二建筑工程有限责任公司与被告河北华北石油工程建设有限公司印章，且原、被告三方形成的会议纪要，已达成被告河北华北石油工程建设有限公司直接向原告凌海市第二建筑工程有限责任公司支付工程款的意向，应认定原告凌海市第二建筑工程有限责任公司与被告河北华北石油工程建设有限公司另形成实际建设工程施工合同关系。被告河北华北石油工程建设有限公司应支付相应的工程款，即被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司无需支付。 关于定额标准问题，被告河北华北石油工程建设有限公司与被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司签订的《建设工程分包合同》，被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司与原告凌海市第二建筑工程有限责任公司签订的《建设工程协议》中，只约定适用《石油建设安装工程预算定额》，未有约定适用2013年版或2000年版。本案中所涉及工程系被告河北华北石油工程建设有限公司与被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司签订的《建设工程分包合同》（签订时间2017年12月8日）中所涉工程的延续，应就近适用2013年标准，且《关于大凌河穿越工程造价审计会议纪要》中明确适用2013年标准，故应适用2013年标准。 关于原告凌海市第二建筑工程有限责任公司在合同外施工的工程量及工程造价一节，被告河北华北石油工程建设有限公司辩称该部分工程应包含在其与被告盘锦辽河油田金辉实业有限公司所签订的合同及补充协议中。但工程量签证单是施工过程中，发生一些原来设计不包括的事项，工程结算时由它来增加或减少工程结算值。故关于有签证单部分，应依法予以确认系合同外工程。签证以外工程，原告主张系因上游白石水库放水所致，且有朝阳市、锦州市、盘锦市防汛抗旱指挥部办公室传真电报予以佐证，被告河北华北石油工程建设有限公司未有提出相反证据予以证明，故依法予以支持。关于被告河北华北石油工程建设有限公司要求按照《建设工程分包合同》7.3.1.5约定“按照上述规定的定额及取费标准，乙方编制上报施工预算，按照甲方规定的结算审查程序进行审批，以最终审定的结算价款×85%，并入总值结算”一节，因系二被告双方之间的约定，且被告河北华北石油工程建设有限公司在明知原告凌海市第二建筑工程有限责任公司作为实际施工方之时，未有告知原告凌海市第二建筑工程有限责任公司并取得认可，故不应适用该条款。 综上，原告凌海市第二建筑工程有限责任公司在合同外的工程造价应以鉴定意见为准。扣除已给付的工程款人民币500万元，被告河北华北石油工程建设有限公司应给付原告凌海市第二建筑工程有限责任公司工程款及鉴定费共计人民币12504745元。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决如下：一、被告河北华北石油工程建设有限公司于本判决生效之日起15日内一次性给付原告凌海市第二建筑工程有限责任公司工程款及鉴定费共计人民币12504745元；二、驳回原告凌海市第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费人民币123852元，保全费人民币5000元，合计人民币128852元，由被告河北华北石油工程建设有限公司承担人民币10万元，原告凌海市第二建筑工程有限责任公司承担人民币28852元。 本院二审中，上诉人河北华北石油工程建设有限公司提交了如下证据： 证据1：“《关于大凌河石方工程》招标改谈判的邀请函”。证明：涉诉工程是采用谈判采购的方式进行招标完成，为总价包干，同时附着工程范围和工程量。工程范围和工程量和主合同一致。 证据2：《分包商第二次报价单》。证明：2017年11月7日，金辉公司作为分包商报价10385000元，工期45天。 证据3：《五公司抚锦项目部线路四标段大凌河土石方工程谈判会议纪要》，证明：金辉公司中标该工程。 被上诉人凌海市第二建筑工程有限责任公司对该三份证据的质证意见为：对三份证据的真实性无异议，对合法性有异议，三份证据不能作为新证据，应该在一审提交。对三份证据的关联性有异议，本案涉及合同外签单工程量，该三份证据所载是上诉人与第三人竞标情况，与本案工程无关联性。 被上诉人盘锦辽河油田金辉实业有限公司质证意见为：对于三份证据中有我方签字和盖章的真实性无异议，对无盖章和签字的有异议，但是该三份证据与本案无关，不能证明上诉人的主张。

本院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》等相关法律的规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目工程建设的，必须进行招标。违反招标投标法和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。本案中，建设单位中国石油天然气股份有限公司管道分公司就“抚顺—锦州成品油管道工程线路四标段”工程公开招标，河北华北石油工程建设有限公司系该工程的中标单位，对工程施工全面负责。河北华北石油工程建设有限公司就“抚顺-锦州成品油管道工程线路四标段大凌河土石方工程”与盘锦辽河油田金辉实业有限公司签订的《建设工程分包合同》、盘锦辽河油田金辉实业有限公司又与凌海市第二建筑工程有限责任公司签订的《建设工程协议》及相关的补充协议系对案涉“抚顺—锦州成品油管道工程线路四标段”工程中关键性工作的违法分包与再转包，均不符合法律法规的效力性强制性规定，均为无效。原审判决认为该相关合同不违反效力性强制性规定不妥，本院予以纠正。 其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，凌海市第二建筑工程有限责任公司系案涉“抚顺-锦州成品油管道工程四标段大凌河土石方工程”的实际施工人，且“抚顺-锦州成品油管道工程线路四标段大凌河土石方工程”主体工程已经验收并投入使用，河北华北石油工程建设有限公司参照实际履行的合同将工程价款1580万元已结算完毕并无不妥，本院予以确认。 再次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”故施工过程中形成的“签证文件”或“其他证据”可以作为工程量发生的依据。本案中，根据2018年8月16日三方“会议纪要”的内容：“乙方承建的大凌河穿越工程，自2017年11月27日中标至2018年6月20日已经完成主体工程，因施工过程中，上游白石水库持续放水，采沙场把上游几公里范围内河床河沙采集一空，现场施工工程量发生较大变化，经甲方对现场实际工程量进行核实，未签入补充合同部分工程量造价约为920万元，与丙方要求的2100万元差距较大，经过多次谈判，双方未达成一致意见。经本次会议三方达成共识，三方共同议定，委托中介公司对本工程量进行评估，核实后再确认工程造价。”河北华北石油工程建设有限公司在“纪要”中已经明确确认存在“未签入补充合同部分工程量”，且与凌海市第二建筑工程有限责任公司就该工程量未达成一致意见。现凌海市第二建筑工程有限责任公司依据案涉“签证单”向河北华北石油工程建设有限公司主张增加工程的工程款，且原审法院依据司法鉴定结论判决给付并无不当，本院予以确认。上诉人认为签证单所涉工程量与已付工程款的工程量存在重合缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决适用2013版《石油建设安装工程预算定额》作为取费标准并无不妥，上诉人认为应当适用2000版预算定额缺乏法律与事实依据，本院亦不予支持。 综上，河北华北石油工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》条一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院认证意见：该三份证据均具有真实性，但仅能证明上诉人与被上诉人盘锦辽河油田金辉实业有限公司曾存在工程合同关系，不能否认被上诉人凌海市第二建筑工程有限责任公司系案涉工程的实际施工人，也不能证明签证单所涉工程量存在重复计算，故该三份证据与本案不具关联性，也不具有合法性，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123852元，由上诉人河北华北石油工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　周天颖 审判员　　赵洪全 审判员　　郭慧峰

法官助理张文静 书记员李响