泰安某某建筑安装工程有限公司与安徽某某建筑工程有限公司、某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省宁阳县人民法院 民事判决书 (2023)鲁0921民初2647号 原告：泰安某某建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：***，宁阳葛石法律服务所法律工作者。 被告：安徽某某建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：刘某，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 被告：某某置业有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，公司员工。 原告泰安某某建筑安装工程有限公司（以下简称某甲公司）与被告安徽某某建筑工程有限公司（以下简称某乙公司）、某某置业有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某甲公司法定代表人李某和委托诉讼代理人***、被告某乙公司的委托诉讼代理人刘某、被告某丙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰安某某建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令向原告支付工程款1265200元及违约金；2.请求诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：请求被告支付工程欠款为1368663.39元，违约金为以1368663.39元为基数自2022年10月1日起按照日万分之一计算违约金至清还之日止。事实和理由：2021年6月份左右、2021年11月10日，某甲公司为某乙公司承包的宁阳三巽铂悦府项目的外墙保温工程施工，后经某甲公司与某乙公司、某丙公司三方结算，下欠工程款1265200元，经某甲公司多次催要无果，现提起诉讼，请求法院判如所诉。变更诉讼请求的理由为15、21、19号楼按照合同价款为2794293.84元，增加工程量价款597824.48元，借用材料款是3040元，应付总价款3395157.96元，已付价款2026494.57元，欠付工程款1368663.39元。 某乙公司辩称，1.我公司以房抵工程款已经履行完毕，只是没有办理结算；2.违约金问题是付款条件没有达到，合同约定在16.2-16.4条约定载明结算后再付60%工程款，代付款协议书我方有原件；3.结算金额不认可，对借用材料款和增加工程款都不认可，应当以最终结算认定。已付款金额是2096494.57元。 某丙公司辩称，1.被告某丙公司与原告之间无合同关系，某丙公司不欠付原告工程款，原告要求某丙公司承担付款责任，无事实与法律依据；2.原告主张的诉请金额非农民工工资，本案也不适用建设工程施工合同，司法解释第26条规定，根据最高院及其他诸多案例，以及最高院民事审判庭一庭于2015年12月24日公布的关于当前民事审判中的若干问题第六条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题第四点，司法解释第26条只适用于劳务分包、农民工工资等规定，但本案承包范围还包括材料费、临时设施费、售后服务费等非劳务工资，不符合司法解释26条的宗旨，不应适用司法解释26条的规定；3.某丙公司与被告某乙公司目前还未完成最终结算，在未完成最终结算的情况下，某丙公司付款已远超合同金额，已远超合同约定的应付至90%的付款比例，某丙公司不欠付某乙公司工程款。本案中原告也没有证据证明某丙公司欠付被告某乙公司工程款，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担不利的后果，应驳回原告对某丙公司的诉请。原告如在本案后由证据证明某丙公司欠付被告＝某乙公司工程款，原告也有另案主张权利的救济途径，也可以就农民工工资部分提起相关诉讼。综上，原告对某丙公司的诉讼请求无事实与法律依据，请求依法驳回。 本院经审理认定事实如下：某乙公司作为甲方，某甲公司作为乙方，签订《宁阳铂悦府项目外保温工程施工合同》（以下简称施工合同），主要内容有，工程名称为宁阳铂悦府项目19＃楼外保温工程，暂定（含税）总价785200元，税金23556元，税率3%。本合同采用固定综合单价包干，暂定总价形式，最终按实结算，所有外墙抹灰按实际抹灰面积计算，综合单价58元／平方米、阳台外立面无保温要求部分按照综合单价26元／平方米，外墙ＥＰＳ线条由甲方提供，乙方免费安装。暂定总工期约30天，计划完工时间2021年8月5日。工程价款支付办法，无预付款。单体楼全部完工后，经监理、甲方和建设单位工程部联合验收达到合同约定标准后，乙方及时向甲方申报结算书，经甲方审定后支付总价的60%，单体楼竣工验收后支付总价的95%。质保金余款一年后无质量问题，甲方无息支付给乙方。该份施工合同由某甲公司提交，未签字盖章，未注明签订时间。 2021年11月10日某乙公司作为甲方，某甲公司作为乙方，签订《宁阳铂悦府项目外保温工程施工合同》，将宁阳铂悦府项目15＃、21＃楼外保温工程发包给乙方，合同暂定总价（含税）为2500000元，合同其他内容与19＃楼外墙保温工程的施工合同约定的计价方式、工程款结算支付方式等一致。 案涉铂悦府项目全部已竣工交付业主。原告提交的楼宇公示信息显示，15＃楼竣工日前为2022年9月，21＃楼竣工日期为2022年9月，19＃楼竣工日期为2021年10月。某甲公司与某乙公司未达成结算协议，某甲公司自行制作《三巽铂悦府15、19、21号楼外墙保温工程结算书》并以此主张工程款，某乙公司对此不予认可，双方多次就工程价款进行协商，某乙公司将认可的工程量通过微信发送给某甲公司的法定代表人李某，具体为21号楼抹灰面积20875.77平方米，根据合同约定单价为58元／平方米，价款1210794.66元，不保温抹灰面积2666.67平方米，合同约定单价为26元／平方米，价款为69323.02元，ＥＰＳ线条抹灰面积为1577.62平方米，该项目合同没有约定单价，原告依据带保温颗粒单价58元／平方米进行计算，价款为91501.96元。19号楼抹灰面积11543.07平方米，根据合同约定单价为58元／平方米，价款669498.06元，不保温抹灰面积1146.80平方米，合同约定单价为26元／平方米，价款为29816.8元。15号楼抹灰面积5539.90平方米，根据合同约定单价为58元／平方米，价款321314.2元，不保温抹灰面积667.2平方米，合同约定单价为26元／平方米，价款为17347.2元，ＥＰＳ线条抹灰面积为842.12平方米，该项目合同没有约定单价，原告依据带保温颗粒单价58元／平方米进行计算，价款为48842.96元。以上合计为2458438.86元。 某乙公司认可上述工程量，但对ＥＰＳ线条抹灰项目的单价，某甲公司主张参照抹灰面积单价58元／平方米计算，某乙公司称案涉施工合同中没有约定，不同意按58元／平方米计算，不予认可。 两份施工合同的工程价款，某乙公司已付工程款2026494.57元，某甲公司对此无异议。两份施工合同之外，原告某甲公司主张还有增加的工程款597824.48元和借用材料款3040元，增加的工程款，某甲公司与某乙公司未结算，提交了施工时的照片和自行制作的明细，某乙公司对此不予认可。借用材料3040元，某甲公司提交了某乙公司项目经理刘某出具的借条，某乙公司无异议。 经本院释明，某甲公司就两份施工合同约定的工程造价及合同外的增加的工程价款申请司法鉴定，因未交纳鉴定费用，鉴定机构未出具结论。 本院认为，某甲公司不具备相应的施工资质，与某乙公司签订的两份施工合同因违反《中华人民共和国建筑法》第十三条关于“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”之规定，依法确认无效。本案工程已经投入使用，应视为合格工程，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，某甲公司已完成案涉工程的施工，案涉工程已实际投入使用，其主张工程价款的请求，依法应当予以支持。 关于原告主张工程款数额的认定。某乙公司与某甲公司未就工程价款进行结算。某甲公司虽提交了结算书，但系自行制作，某乙公司不予认可。某乙公司认可与某甲公司就工程量协商时确认的工程量，属于其自认的事实，其认可的工程量可以作为结算依据，作为原告主张工程价款计算的依据，本院予以确认。根据明细，原告某甲公司主张的15＃、19＃、21＃外墙保温工程款分别为338661.4元、699314.86元和1280117.68元，共计2318093.94元。某乙公司已支付2026494.57元，尚欠291599.37元。某甲公司主张的借材料款3040元有提交的借条予以证实，被告某乙公司亦认可，本院予以支持。 关于原告主张的违约金，案涉施工合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日规定，某甲公司主张的利息可自2022年10月1日起按ＬＰＲ计算。 关于两份施工合同中的ＥＰＳ线条抹灰的工程价款和增加的工程价款，双方未完成结算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告提交的证据，被告某乙公司不予认可，原告未完成举证责任，可待证据充分后另行主张。 关于某丙公司是否承担责任。原告要求其承担支付工程款的请求，没有事实依据，依法不予支持。某甲公司没有与某丙公司签订合同，某乙公司将外墙保温工程交由没有施工资质的原告实际施工，属于违法分包，原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，其要求某丙公司在未付工程款范围内承担支付工程款责任的请求，于法无据，依法不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下： 一、被告安徽某某建筑工程有限公司支付原告泰安某某建筑安装工程有限公司外墙保温工程款291599.37元及利息（以291599.37元为基数，自2022年10月1日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算），于本判决生效后七日内付清。 二、被告安徽某某建筑工程有限公司支付原告泰安某某建筑安装工程有限公司借用材料款3040元。 三、驳回原告泰安某某建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计6150元，财产保全费5000元，共计11150元由原告泰安某某建筑安装工程有限公司负担5575元被告安徽某某建筑工程有限公司负担5575元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省泰安市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二三年十月二十五日 书记员***