某某、广州茵绿环境科技发展有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终23899、23900号

上诉人（原审15001号原告、20939号被告）：***，男，汉族，身份证住址xxx。

委托诉讼代理人：段希尧，广东华安联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢桂芳，系***妹妹。

上诉人（原审15001号被告、20939号原告）：广州茵绿环境科技发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区东华西路92号丽华大厦2003房。

法定代表人：郭志勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓结莹，该公司员工。

上诉人***、广州茵绿环境科技发展有限公司（以下简称茵绿公司）因劳动争议两案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初15001、20939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费及财产保全费由茵绿公司负担。事实和理由：（一）***与茵绿公司自1998年6月1日至2019年10月31日存在劳动关系，期间没有间断。1.1998年6月1日***跟随茵绿公司董事长、大股东陈某（茵绿公司实际控制人）入职公司，双方没有签订劳动合同，茵绿公司员工都是在2010年后才签劳动合同，1999年12月茵绿公司的关联公司开始为***购买社保，***与茵绿公司在2010年12月28日签订《劳动合同》。2.***二审提供的证据13、14证明，***在2003年期间作为茵绿公司油烟部主管及工程部经理与广州市荔湾区金海湾大酒店签订《油烟净化设施运营管理协议书》《油烟治理工程承包合同》；证据14还证明，***在1999年12月7日代表茵绿公司与活通酒楼协商沟通工程事宜，证据14的签字日期都在2010年12月28日之前；证据26是2003-2013年期间***上交茵绿公司工程款收款记录凭证，签收人分别是陈某、钟某某（帮***购买社保的公司法人）、盘某某、刘某某、覃某（均为茵绿公司财务）等，覃某可以作证在茵绿公司工作没有签订劳动合同。3.***二审提供的证据5关于追收余款的函，***担任茵绿公司工程部清算工作小组副组长，负责接收项目工作和追收工程款事宜，足以证明双方劳动关系继续存在；***提供的证据6、7、8、9、10、11证明，***在2016年、2017年、2018年、2019年期间都在茵绿公司处负责收款，收到的款项交给陈某并向其汇报。以上证据相互印证，证明***一直在茵绿公司处工作，茵绿公司也没有提供相反证据予以推翻，因此茵绿公司的主张不可采信。（二）***最后工作日为2019年10月31日，茵绿公司采取拖欠工资、停缴社保、清理工作位置，要求***找单位，并移除所有相关工作群等方式，属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。（三）双方内部承包合同于2016年6月20日终止，从2016年6月21日开始，***负责催收款项、油烟部管理工作等事宜，茵绿公司接受***的工作，但一直没有发放工资，属于连续性拖欠工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”茵绿公司于2019年10月31日才正式解除与***的劳动关系，仲裁时效应从2019年10月31日开始计算，因此***主张茵绿公司支付2016年6月21日至2019年10月31日的工资201666.67元没有超过仲裁时效。即便是部分超过仲裁时效，但根据《广东省工资支付条例》的规定，用人单位应提供不少于两年的台账，茵绿公司对工资存在争议，拒不提供两年的台账，应承担举证不能的责任，即茵绿公司应支付***两年的工资，而不是一年的工资。（四）本案属于工资报酬、经济赔偿金、工龄计算的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条的规定，茵绿公司应提供职工花名手册、入职登记表、工资支付台账等证据，否则承担举证不能的法律后果。

茵绿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判***与茵绿公司在2017年12月27日至2019年10月17日期间不存在劳动关系2.确认***在与茵绿公司劳动关系存续期间的基本工资为2500元/月。事实和理由：（一）一审法院关于双方劳动合同终止期限的认定错误，双方订立劳动合同的期限为2010年12月28日至2017年12月27日。（二）根据劳动合同法的规定，劳动关系因劳动合同期满而终止，本案双方签订的劳动合同终止时间是2017年12月27日，合同到期后双方均没有就劳动合同续签进行过任何的协商及提议，因此双方劳动关系已于2017年12月27日终止。（三）双方在劳动合同中约定基本工资为计时工资1800元/月，实际发放为2500元/月。***一审提交的日期为2021年1月21日的《质证意见》第2点明确，“从2014年3月28日至2016年6月20日的企业职工内部承包合同期间，茵绿公司每月预发基本工资2500元给***”。《工资签收表》亦显示，2014年2月至2016年3月每月领取的基本工资均按2500元签收，由此可见，***确认其基本工资为2500元/月。（四）双方劳动关系终止的原因是合同期满。***曾明确已于2016年12月之前离职，茵绿公司曾于2019年1月30日向***发出一份《通知函》，该函明确***已于2017年6月21日之前离职的事实，当时***签收了原件。由此可见，***清楚知道自己已经离职的事实。（五）一审判决茵绿公司向***支付2018年9月23日至2019年10月17日工资64137.9元缺乏事实与法律依据。1.***未能提供2017年12月28日至2019年12月31日与茵绿公司存在劳动关系的证据。2.***至2019年10月17日前仍在微信群中是为了方便处理工程部承包经营协议终止后的清算工作及沟通相关诉讼案件，虽然***向茵绿公司汇报催款情况并将收回款项打入茵绿公司账户，但***并没有接受茵绿公司的用工管理，也没有上班，茵绿公司没有理由向***发放工资，后期诉讼中法院对于该部分回款已经考虑了***的利益并作出判决。（六）双方终止劳动关系是基于劳动合同于2017年12月27日期满终止，且有证据显示，***明确表示2016年12月之前已经自动离职，不属于一审判决认定的“双方符合由茵绿公司提出与***协商一致解除劳动合同”的情况，因此***主张经济补偿金没有理据。（七）因劳动合同于2017年12月27日期满终止，***于2020年9月23日提起仲裁时已超过时效。

***向一审法院起诉请求：1.判决茵绿公司支付2016年6月21日至2019年10月31日的工资201666.67元和2019年度的油烟工程提成款60000元；2.茵绿公司支付违法解除劳动合同赔偿金420000元；3.确认***与茵绿公司1998年6月1日至2019年10月31日期间存在劳动关系；4.诉讼费用由茵绿公司承担。

茵绿公司向一审法院起诉请求：1.判决***与茵绿公司在2017年12月28日至2019年10月17日期间不存在劳动关系；2.判决茵绿公司无须支付***2018年9月23日至2019年10月17日工资人民币63908.05元；3.判决茵绿公无须支付***经济补偿金人民币45000元。

一审法院判决：一、确认***与茵绿公司在2010年12月28日至2019年10月17日期间存在劳动关系；二、茵绿公司在判决发生法律效力之日起3日内向***支付2018年9月23日至2019年10月17日期间工资64137.9元；三、茵绿公司在判决发生法律效力之日起3日内向***支付解除劳动合同经济补偿45000元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回茵绿公司的其他诉讼请求。两案一审受理费共20元，由***负担10元；茵绿公司负担10元。

***在二审补充提交了证据1《茵绿公司离职员工韦某某证明资料：证明、身份证、广州市职工劳动手册、社保缴费明细表、广州市劳动合同》，拟证实韦某某2006年8月20日在茵绿公司处入职，2006年9月开始缴交社保，2010年12月28日才签劳动合同，2016年6月离职，每月工资4300元，可以作证其在茵绿公司工作期间，***在茵绿公司任职工程部经理、油烟部主管；证据2《茵绿公司离职员工程某证明资料：证明、身份证、社保缴费明细表、广州市劳动合同》，拟证实程某2007年2月1日在茵绿公司处入职并缴交社保，2010年12月28日才签劳动合同，2016年10月离职，可以作证其在茵绿公司工作期间，***在茵绿公司任职工程部经理、油烟部主管；证据3《茵绿公司离职员工覃某证明资料：证明、身份证、电话费发票、社保缴费明细表》，拟证实覃某1998年10月入职茵绿公司财务部（***工程收款本有覃某代表财务的签名），2000年6月开始缴交社保，至2012年7月辞职都没有签订劳动合同，可以作证其在茵绿公司工作期间，***在茵绿公司任职工程部经理、油烟部主管；证据4《茵绿公司离职员工林某某证明资料：证明、身份证、广东省社会保险个人参保证明、社保缴费明细表、电话费发票》，拟证实林某某2001年3月入职茵绿公司后勤部，2001年7月开始缴交社保，至2006年9月辞职都没有签订劳动合同，可以作证其在茵绿公司工作期间，***在茵绿公司任职工程部经理、油烟部主管。茵绿公司发表质证意见如下：对于证据1、2，因韦某某、程某与公司存在纠纷，其证言不可采信；对于证据4，无法确认真实性，不应采信。

茵绿公司在二审补充提交了证据：证据1穗越劳人仲案[2020]1611号仲裁裁决书、（2021）粤0104民初15001、20939号民事判决书、（2020）粤01民终21622号民事判决书、（2019）粤0105民初21453号民事判决书；证据2《***》，拟证明一审判决对终止劳动合同的时间认定错误；证据3《2014年至2016年3月工资签收单》，拟证明***的工资是2500元/月；证据4《***在另案中的质证意见》，拟证明***的基本工资是2500元/月；证据5《通知函》，拟证明***在合同期内已离职；证据6《***拟写的》，拟证明***明确表示已经离职。***发表质证意见如下：对证据2的真实性不予确认，***的入职时间是1998年，茵绿公司应当提供入职登记表；对证据3的合法性、关联性不予确认，内容不全，实际上有两份工资单。对证据4不予确认。证据5、6是茵绿公司单方制作的，目的是为了逃避法律责任，***在签名时表示事实不是如此，双方劳动关系终止时间为2019年10月31日，2019年11月22日茵绿公司没收并清理了***的办公桌。

***在二审中申请证人覃某出庭作证，拟证实2010年前茵绿公司没有和员工签订劳动合同。茵绿公司认为覃某在8月份要求公司补交公积金，与茵绿公司存在利害关系，故不应采信其证人证言，而陈某与***的关系不能直接证明陈某的行为代表茵绿公司。***认为覃某要求补交公积金与本案没有关系，可以证明茵绿公司在2010年以前没有与员工签订劳动合同，***已经放弃部分劳动关系期间，仅是从1998年被任命为工程部经理的时间开始计算，而茵绿公司负责人在***将要退休时违法将其解雇，导致其生活困难至今。一审证据18可以证明茵绿公司在另案提起恶意诉讼。

除了***与茵绿公司签订劳动合同的期限为2010年12月28日至2017年12月27日外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

关于劳动关系存在期间，***主张是在1998年6月1日至2019年10月31日期间存在劳动关系，茵绿公司主张是在2010年12月28日至2017年12月27日期间存在劳动关系。本院认为，依据***提交的单位业务合同以及单位报销凭证、业务联系单等，可以证实***在2010年前与茵绿公司存在劳动关系。而劳动者的入职资料等，应当由单位保管和提供。因此，在***能够初步举证证实其为茵绿公司提供劳动的时间早于2010年的情况下，茵绿公司未能对***的入职情况进行举证，本院对***关于入职时间为1998年6月1日的主张予以确认。至于劳动关系解除的时间，茵绿公司主张双方劳动合同在2017年12月27日期满，期满后双方没有续签劳动合同故而双方劳动关系解除。对此，本院认为，虽然***在2017年12月27日之后没有与茵绿公司续签劳动合同，但依据***提交的微信聊天记录等，可以证实此后***为单位催收货款等，该业务与***的职务相关，故一审认定双方在劳动合同期满后仍存在事实劳动关系正确，本院予以确认。综上，本院确认***与茵绿公司1998年6月1日至2019年10月17日期间存在劳动关系。

关于劳动关系存续期间的基本工资，茵绿公司主张每月是2500元，而***主张每月通过人事经理和老板陈某两处现金签收工资两笔2500元，共5000元。现茵绿公司未能就***工资签收情况举证，故一审采信***的主张认定每月工资为5000元正确，本院予以维持。至于茵绿公司提交的***在另案出具的质证意见，也明确了双方建立内部承包关系之前每月工资是5000元，承包期间是2500元加提成。因此，茵绿公司以此主张双方在承包期结束后工资仍为2500元的理据不足，本院不予采信。

关于工资的补发，***要求从2016年6月21日至2019年10月31日按每月5000元标准补发，绿荫公司拒绝支付该期间工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，双方劳动关系于2019年10月17日终止，***于2020年9月23日申请仲裁。根据上述法律规定，用人单位应提交劳动者申请仲裁之日前两年内，即2020年9月22日至2018年9月23日的工资支付台账以证明其工资支付情况。而对于2018年9月23日以前的工资台账，由于已经超过法律规定的最低两年保存期限，应由劳动者举证证明。但本案中，茵绿公司明确双方在2017年12月27日之后不存在劳动关系，该主张也反映出茵绿公司在2017年12月27日之后没有继续向***支付工资。但对于2017年12月27日之前双方均确认存在劳动关系的期间，应当由***举证茵绿公司没有向其支付工资。现***并未对此进行举证。因此，茵绿公司需向***支付工资的期间为2017年12月28日至2019年10月17日。经核算该期间工资为108448.28元（5000元÷21.75天×2天+5000元×21个月+5000元÷21.75天×13天）。

关于2019年的油烟工程提成款60000元，***没有证据证实单位有关于油烟提成的规定以及其在该年度所完成业绩达到提成款60000元的标准，该主张理据不足，本院不予采信。

关于劳动关系的解除及解除的后果，双方均未对劳动关系解除的原因进行举证，茵绿公司没有向***出具书面的劳动关系解除通知书，***在单位将其移出群聊后也没有继续向单位提供劳动，此种情况应当视为单位提出，双方协议一致解除劳动关系，茵绿公司应当向***支付解除劳动关系的经济补偿。因此，茵绿公司拒绝向***支付解除劳动关系经济补偿，***要求茵绿公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的主张均不能成立，本院均不予采信。至于经济补偿的金额，鉴于本院调整了双方劳动关系存续的期间，***在职期间为21年4个月零17天（1998年6月1日至2019年10月17日），本院重新核算***解除劳动关系经济补偿金额为107500元（5000元/月×21.5个月）。

综上所述，茵绿公司的上诉理由不能成立，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初15001、20939号民事判决第四项、第五项；

二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初15001、20939号民事判决第一项为“确认上诉人***与上诉人广州茵绿环境科技发展有限公司在1998年6月1日至2019年10月17日期间存在劳动关系”；

三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初15001、20939号民事判决第二项为“上诉人广州茵绿环境科技发展有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向上诉人***支付2017年12月28日至2019年10月17日期间工资108448.28元”；

四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初15001、20939号民事判决第三项为“上诉人广州茵绿环境科技发展有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向上诉人***支付解除劳动合同经济补偿107500元”；

五、驳回上诉人***其他诉讼请求；

六、驳回上诉人广州茵绿环境科技发展有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各20元，分别由***、广州茵绿环境科技发展有限公司负担10元。一审诉讼保全费1520元，由广州茵绿环境科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　徐　艳

二〇二一年十一月四日

书记员　陈泽如

邱惠平