台州大丰建设有限公司与浙江陆通物流有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省玉环市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙1021民初7311号

原告：台州大丰建设有限公司，住所地玉环市玉城街道榴岛大道（城关）261、263号。

法定代表人：沈光柏，董事长。

委托诉讼代理人：刘文其，浙江大舜律师事务所律师。

被告：浙江陆通物流有限公司，住所地玉环市玉城街道机电工业园区。

法定代表人：刘慧仓，董事长。

委托诉讼代理人：陈冰，浙江环立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王达红，男，1955年12月2日出生，汉族，公司员工，住玉环市。

原告台州大丰建设有限公司（以下简称大丰公司）与被告浙江陆通物流有限公司（以下简称陆通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭于2018年12月26日第一次公开开庭进行了审理，原告大丰公司的委托诉讼代理人刘文其，被告陆通公司原委托诉讼代理人梁世贤、苏锡荣到庭参加诉讼。后本院根据原告申请，委托浙江天易工程咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。期间，被告陆通公司解除了与梁世贤、苏锡荣的诉讼委托关系。2019年12月25日，本案第二次公开开庭进行了审理，原告大丰公司的委托诉讼代理人刘文其，被告陆通公司的委托诉讼代理人陈冰、王达红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大丰公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告对被告享有建设工程款债权8697929元（工程款16497929元，减去已支付的7800000元），赔偿工程延误损失2568948元，支付补偿费100000元，合计11366877元，并享有在该工程折价或拍卖后的价款中优先受偿的权利；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告撤回工程延误损失2568948元、补偿费100000元及剩余桩基工程款2964917元的诉讼请求，故变更诉讼请求为要求被告支付工程款4844973元，并享有在该工程折价或拍卖后的价款中优先受偿的权利。事实与理由：原被告于2016年3月5日签订合同，约定原告为被告坐落于玉环经济开发区综合物流园区一期工程10-13号楼及17-20号楼施工，合同工期240天，下点后工程款单价为每平方米1045元，据实结算。施工过程中，被告没有按合同约定付款，致使工程进度拖延。2018年2月12日，双方签订补充协议，明确10-13号楼已结构结顶，17-20号楼已完成桩基工程，至2017年8月10日，估算总工程款为人民币13730000元，剩余工程由陆通公司自理；工程造价委托第三方审计，以预算价格为准，不下浮；争取在2018年4月30日前出审结果，并补偿原告100000元。但被告延迟交付有关资料给审计单位，直到2018年5月28日才发邮件给原告核对工程量。2018年10月，审计单位出具审计初稿，但被告不予认可，至今没有正式报告。诉讼过程中，经法院委托浙江天易工程咨询有限公司审计，工程总造价14830286元，其中桩基工程6864917元，已由原被告及实际施工人达成协议，属于原告的工程款为7965369元，加上脚手架等费用为779604元，被告应付工程款总额为8744973元，减去已经支付的3900000元，尚需支付4844973元。

被告陆通公司辩称，根据三方协议，桩基工程造价已经结算，应当由实际施工人连振斌主张。经鉴定，原被告之间的工程造价为7965369元，按照下浮率18.392%计算，被告应付工程款为65000378.33元；脚手架及垂直运输等技术措施费779604元为全部工程所需造价，原告只完成部分工程，应当按比例计算。另外，被告向恒丰银行贷款时，抵押了包括原告所施工的在建工程及土地使用权，原告于2016年12月16日向恒丰银行出具承诺书，承诺抵押权优先于工程款优先受偿权和留置权。因此，原告主张优先权不应予以支持。

经审理，本院认定：2016年3月5日，原被告签订建设工程施工合同，约定被告将坐落于玉环经济开发区综合物流园一期10-13号及17至20号楼的桩基及建安工程发包给原告施工，工程款按每平方米1045元结算。同时，双方还另外签订了一份施工合同，并于2016年3月7日进行了备案。双方书面约定以第一份合同作为履行依据。另外，原告将上述桩基工程分包给案外人连振斌施工。原告开工建造后因故中途停工，双方对工程款结算及支付进行了协商。2017年11月23日，台州中兴建设工程咨询有限公司对桩基工程造价出具报告（台中兴结审字[2017]第120号），认为送审造价为8710022元，审核造价为6864917元，净核减1845105元，其中造价结算率下浮18.392%。原被告及连振斌对核定造价予以签字认可。2018年2月12日，原被告签订补充协议，估算截至2017年8月10日包括桩基工程在内的工程价款为13730000元，最终造价由第三方审计确定，其中工程量和费率按预算书（建业咨询[2015]第1025号）提取计算，单价按施工合同或补充协议调整；陆通公司另外补贴大丰公司100000元，该款纳入工程结算，且不下浮。同日，原被告及连振斌签订一份三方协议，确定桩基工程的造价为6864917元，大丰公司分包给连振斌的桩基承包款为5193000元，差额1671917元纳入原被告整体工程款结算。期间，陆通公司委托浙江中际工程项目管理有限公司进行造价审计，2019年5月中际公司出具报告（浙中际[2019]结298号），明确送审价为7856412元，核减967117元，审定价为6889235元，审定价已下浮18.392%。在本案审理过程中，本院根据原告申请，委托浙江天易工程咨询有限公司对本案工程造价进行审计。2019年12月12日，该公司做出鉴定意见书（天易咨询[2019]437号），认为在不考虑桩基以外工程的下浮率18.392%的情况下，工程造价为14830286元，其中桩基部分6864917元，其余部分7965369元。报告还指出，整体工程全部完工需要脚手架及垂直运输等技术措施费779604元，但原告仅完成部分工程，不能计算全部费用，因双方无法统一计算方式，上述造价未包含该部分费用。另认定，被告已支付工程款7800000元，其中桩基工程款3900000元。2016年12月26日，原告向恒丰银行温州分行出具承诺书，承诺银行抵押权优先于工程款优先权。

以上事实有工程施工合同、台中兴结审字[2017]第120号造价报告、浙中际[2019]结298号造价报告、补充协议、天易咨询[2019]437号造价报告、承诺书及原被告当庭陈述等为证。

本院认为，双方对本院委托天易公司所作的鉴定结论没有异议，应当作为结算依据。根据该鉴定结论，原被告施工合同项下的工程总造价为14830286元，减去无争议的桩基工程款6864917元，原被告之间桩基以外的工程款结算价为7965369元。虽然原被告及连振斌三方之间的桩基工程款结算协议约定被告应付桩基工程款下浮18.392%，且陆通公司自行委托中际公司的审计结论扣减了下浮率，但该证据系间接证据；被告提供结算书证明原告已经自认扣减下浮率，但未能提供原件；补充协议关于陆通公司补偿给大丰公司的100000元不下浮的约定，难以推定及于工程款，故被告关于工程款应当下浮18.392%的抗辩，依据不足，本院不予采纳。鉴定结论未对原告施工部分的脚手架等技术措施费作出准确的审计结论，仅认为10-13号楼整体完工需要779604元，鉴于该部分工程已由原告施工至结顶，参考被告委托中际公司所作的造价报告，本院酌情认定该部分费用为450000元，故被告应付原告桩基工程以外的总工程款为8415369元，减去被告已经支付的3900000元，尚需支付4515369元。合同法第二百八十六条规定，承包人对其完成的建设工程折价或者拍卖的款项享有优先受偿的权利，现原告主张优先权，有法律依据。但被告办理在建工程抵押贷款时，原告向抵押权人恒丰银行出具承诺书，同意其所享有的优先权次后于抵押权，鉴于该承诺涉及建筑工人的利益，且抵押权人未参加本案诉讼，原告的优先权不宜在本案中确定，可由原告另行主张。原告撤回部分诉讼请求，诉讼费应当作相应变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，判决如下：

一、限被告浙江陆通物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告台州大丰建设有限公司工程款4515369元；

二、驳回原告台州大丰建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45560元（原告预交90001元），由原告台州大丰建设有限公司负担2637元，由被告浙江陆通物流有限公司负担42923元；鉴定费159000元（已由原告预交），由原告台州大丰建设有限公司负担79500元，由被告浙江陆通物流有限公司负担79500元（上述款项于本判决生效后十日内向本院缴纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费45560元在提交上诉状时一并预交，上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。上诉费汇：台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州分行营业部，账号：19900001040000225089001。）

审　判　长　　黄建华

审　判　员　　罗明国

人民陪审员　　苏新水

二〇二〇年一月十六日

代理书记员　　叶晨燕