某某、四川某某建筑工程有限公司等民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终1449号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月26日出生，汉族，住四川省南充市。 委托诉讼代理人：**，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川**建筑工程有限公司，住所地四川省南充市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1985年11月20日出生，汉族，住四川省南充市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，四川展宇律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1982年8月14日出生，汉族，住四川省南充市。 上诉人***因与被上诉人四川**建筑工程有限公司（以下简称**公司），原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2021）川1623民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法改判**公司支付***工程款92,077元及利息（利息以92,077元为基数，按照同期贷款市场报价利率计算，自2020年9月22日起至工程款付清之日止），或将本案发回重审。2.由**公司负担本案一、二审案件受理费及保全费。事实和理由：一、一审法院认定事实存在遗漏、错误。1.一审法院未予采信***提交的部分证据，***认为其所提交的证据均是真实存在，符合证据三性，能够反映案件基本事实，应予采信。2.一审法院遗漏、错误认定**公司部分证据，致使未付款项余额认定错误。二、一审法院适用法律错误，程序违法。1.一审法院不仅认定了**系案涉工程实际施工人，还认定了其与***形成了个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法典》第三十条，***作为合伙体成员亦应是案涉工程的实际施工人，***诉请**公司支付工程款时，一审法院应对合伙体成员**释明，问其放弃权利还是作为共同权利人作出诉讼。2.一审法院对合伙体要内部结算后方能对外主张债权的认识错误，内部是否结算不是合伙体对外主***的前提，是否结算与对外是否主***无关联。3.**公司欠付工程款为92,077元，应自2020年9月22日起至付清之日止以92,077元为基数，按照同期贷款市场报价利率计算利息。4.一审法院未将***诉讼请求“判决确认原告是了邻水县******3公里同村道路建设工程（挡土墙）的实际施工人”列为争议焦点，亦未进行审理和法庭辩论，属遗漏诉讼请求。 **公司辩称，1.***提交的证据均是证人证言，一审法院对未出庭的证人证言以及与***有亲属关系的证人证言均未采信，符合法律规定。***提供的证据反而证明**公司是自行组织施工，不存在违法分包的问题。工资、材料款等施工费用都是**公司及公司员工**负责支配，***系**私自聘请的现场管理人员，故***无证据证实其与**公司存在关系，且**公司的证据也可佐证。2.案涉工程不存在违法分包、转包情形，不存在实际施工人的概念，且实际施工人也未写入法律法规作为主体资格，故无法确认***所谓的实际施工人身份。3.***称必要的共同诉讼的说法不成立，**作为本案第三人，也表明了其系**公司的员工，负责公司的现场施工。4.对于算账的问题，**公司提供了财务资料仅是让人民法院知晓工程现在结余的情况，本案尚有很多债务未结清。且案涉工程现处于质保期内，存在发生很多维修费用的可能，**公司还有成本和税收、外债、保修义务，故款项再支付给***是不符合实际的。 **述称，案涉项目系其在负责管理，***无权起诉。 ***向一审法院诉讼请求:1.请求确认***系邻水县******3公里通村道路建设工程（挡土墙）的实际施工人；2.判决**公司支付***工程款114,867.6元及利息（以114,867.6元为基数，按同期贷款市场报价利率计算，从2020年9月22日起，至工程款付清日止）；3.判决邻水县***人民政府在欠付工程款范围内承担连带责任；4.由**公司、邻水县***人民政府负担诉讼费、保全费、保全保险费。一审庭审中，***以邻水县***人民政府已全部支付工程款为由撤回对其诉讼，一审法院认为***撤回诉讼请求符合法律规定，遂口头裁定准予***撤回对邻水县***人民政府的诉请。 一审法院认定事实，**公司于2013年5月17日成立，法定代表人：***。经营范围：房屋建筑工程，铁路、道路和桥梁工程建筑等。2017年11月1日**公司中标了邻水县******3公里通村道路建设工程（挡土墙）。 2017年11月10日，**公司（承包方）与邻水县***人民政府（发包方）签订了《******3公里通村道路施工合同》（以下简称施工合同），合同约定：“合同工期为2017年11月10日至2017年12月9日。本合同采用工程发包价作为工程施工图和工程量清单内的包干总价合同形式。签约合同价：421,680元。”合同签订后，由**公司法定代表人***的同胞兄弟即**进行施工。工程量现场收方签证单中的施工单位签字均是***。工程已于2020年1月13日竣工验收合格并交付使用。2020年5月6日由四川海林建设项目管理公司出具案涉工程进行竣工结算审核报告，审核结论为：案涉工程结算送审金额为421,680元，审核金额为380,827元，审减金额为40,853元，审减率为9.69%。该报告中的竣工结算审定签署表中施工单位签字系***。2017年12月15日邻水县***财政所向**公司支付案涉工程款120,000元，**公司在收到***人民政府支付的工程款后，扣除“第一次开票税费、各项目报名费、丰禾项目管理费、扣**个人借款等55,600元。”于2017年12月18日通过***私人账户转款64,400元给**。**于当天出具借条写明：“今借到四川**公司工程款120,000元，该款项用于******3公里公路通村道路建设工程，工程项目支付人工工资及材料款、租赁费等建筑施工费用。保证人工工资及材料款等建筑施工费用及时支付到位，如未及时发放人工工资及支付材料款，更不得发生民工上访等情况，如果出现此类情况对公司造成的经济和名誉损失，公司将追究其经济责任，所造成的法律后果由借款人**全部承担。”2018年2月12日，邻水县***人民政府支付**公司案涉工程款133,000元，扣除第二次开票税费后，2018年2月12日通过***私人账户转款125,900元给**。剩下的工程款，除去工程质量保证金外，发包人已全额支付给了**公司。 另查明，在施工过程中，***负责现场管理、材料购买等事项。**通过其私人账户打款给***支付材料等费用，***自己也出资支付材料等款项。现该工程还欠案外人***条石材料款。一审庭审中，**认可与***在工程结算后，有利润两人按照50%平均分享。 还查明，**公司制作******3公里通村道路建设工程表：“合同价：421,680元，开票金额380,827元，实际到账金额369,402元，扣除税费54,077元，余额315,325元。其他55,600元，出账：扣除**前期支出未报销部分费用。2017年12月18日***8982账户转账**建行5192账户，2018年2月13日***8982账户转账**建行5192账户，2020年1月10日基本账户转***、**中丰禾项目工资，基本账户转邻水财政局审计服务费，2019年11月15日***账户转***邻水丰禾项目资料费。余额为40,577元。” 一审法院审理认为，案涉工程系邻水县***人民政府发包给**公司，双方签订的《施工合同》合法有效。案涉工程已施工完成，并验收合格，发包方除质量保证金外，全额支付工程款给**公司。本案的焦点问题是：**是否是案涉工程的实际施工人？**与***是否系合伙关系，***可否直接起诉**公司承担支付责任？ 关于**是否案涉工程实际施工人的问题。首先，案涉工程竣工验收表内，施工单位系**签名，实际施工过程中，2017年12月18日**向**公司出具的借条显示，**通过借款用于支付案涉工程所需的相关费用。**在收到款项后，以直接支付材料费用和通过转账的方式将部分款项转给***，用于支付工程材料及人工工资。其次，发包人在拨付工程款给承包人**公司后，通过结算扣除管理、税费、代为支付工资等费用后，用**公司法定代表人***的私人账户将剩余款项转到**的账户上。第三，**公司抗辩认为**系公司的员工，系案涉工程的现场管理人员，并提供劳动合同、社会保险参保证明与公司代为支付项目材料款收条为证。既然**系**公司职工，**公司应提供证据证实其按照劳务合同法的规定，足月向**支付劳动报酬，并接受**公司的管理，**公司给职工缴纳的社会保险费用应包含**。**公司作为承包人应完成工程的实际施工和支付工程所需要的材料费和人工工资等相关费用，建立案涉工程收支相关账务，利润应留存公司所有。而该项目收取工程款后，扣除**税费以及管理等费用后，直接支付给了**。因此，对于**公司的抗辩理由，无证据支持。最后，**公司制作的建设工程表和2017年邻水丰禾-**账务表证实**公司收取了案涉项目的管理费，税费等。综合上述理由，**系案涉工程实际施工人，而不是现场管理人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”**公司作为承包人，将该承包工程转包给**，其行为系违法转包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效。 关于***与**是否系合伙关系，***可否直接起诉**公司承担支付责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”**一审庭审中自认工程结算后有利润与***按50%比例进行分享。在施工过程中，***负责现场施工的管理，联系购买材料，**统筹全面安排。材料购买及人工工资的支付，有***部分垫支和**转款或直接支付。从双方的陈述内容和分工的不同，虽无书面约定，但实际进行共同经营管理，***与**之间形成了个人合伙关系。因案涉工程已竣工验收合格，发包方已将工程款全部支付给**公司，***与**之间的合伙事项已经结束，由于***与**没有书面协议，一审庭审中双方对施工期间是否产生了经营成本，是否有债权债务等费用发生均处于不明状态，因此，***与**之间应先行对合伙事项进行清算。合伙清算后，如有证据证实工程款盈余可供分配，可另行主***。因此，对于***现起诉**公司支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第七十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，判决：驳回***对**公司、**的诉讼请求。一审案件受理费2597元，由***负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 二审查明，**公司制作的“******3公里通村道路建设工程”表中载明案涉工程税费54,077元，所列其他开支55,600元于2017年12月18日产生，由以下几部分组成：扣除第一次开票税费25,700元、各项目报名费10,300元、扣丰禾项目管理费3100元、扣袁**个人借款2500元、扣合流保证金14,000元。***认可案涉工程所涉税费54,838.7元。二审中，经询问**，其愿意将对案涉工程所享有的权利进行处理。其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、案涉工程款的权利主体；二、**公司未付款金额。 一、关于案涉工程款权利主体问题。案涉工程系**公司中标后将工程违法转包给**，**承包案涉工程后又与***合伙，故案涉工程款的权利主体系**、***合伙体。 二、关于**公司未付款金额的问题。案涉工程经审计确认造价369,402元，**公司称扣减已转给**款项后还剩40,577元。但对于已转款项中除2017年12月18日55,600元存在争议外，其他所转款项无异议，本院予以确认。对于55,600元款项的认定如下：1.扣第一次开票税费25,700元、各项报名费10,300元，这两笔费用未注明是哪个工程所涉税费，因**以**公司名义承建过多项工程，故在本案税费已扣减及未明确具体项目报名费的情况下，这两笔费用不是为案涉工程开支，不予认定；2.丰禾项目管理费3100元，各方当事人无异议，本院予以认定；3.扣袁**个人借款2500元，该费用与本案工程无关，不予认定；4.扣合流保证金14,000元，并非本案工程发生，不予认定。综上，**公司未付工程款为92,315.3元(40577+25700+10300+2500+14000-761.7)。**同意在本案中就案涉工程主张其权利，为了减少当事人诉累，将其应获款项一并处理。因***、**系合伙承建案涉工程，共享权利、共负义务，故**公司应将案涉工程未付款及资金占用利息支付给***、**。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省邻水县人民法院（2021）川1623民初233号民事判决； 二、四川**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向***、**支付工程款92,315.3元及利息（以92,315.3元为基数，从2020年9月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清该款之日止）。 如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2597元，由***、**负担490元，由四川**建筑工程有限公司负担2107元；二审案件受理费2856元，由***、**负担600元，由四川**建筑工程有限公司负担2256元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　蒋　濒 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十月十九日 法官助理　　陈　雪 书 记 员　　***