某某建设集团有限公司、石家庄某某包装用品有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书 （2021）冀01民终3989号 上诉人（原审原告）：某某建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市高新区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：石家庄某某包装用品有限公司，住所地河北省石家庄市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北盈邦律师事务所律师。 上诉人某某建设集团有限公司因与被上诉人石家庄某某包装用品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院（2020）冀0109民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 某某建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判解除双方于2006年9月16日签订的《石家庄某某包装用品有限公司生产车间工程工业厂房施工合同》及2012年2月6日签订的《补充协议》、改判被上诉人支付上诉人剩余全部工程款及利息；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序严重违法。本案一审判决遗漏上诉人的诉讼请求。上诉人的诉讼请求为判令解除双方于2006年9月16日签订的《石家庄某某包装用品有限公司生产车间工程工业厂房施工合同》及2012年2月6日签订的《补充协议》，判令被上诉人支付上诉人工程款2187000元及利息，但一审判决中没有对上诉人诉求的解除双方之间的施工合同及补充协议进行审理及判决，遗漏了上诉人的诉讼请求，程序严重违法。一审审理中，上诉人申请对上诉人承包的被上诉人石家庄某某包装用品有限公司生产车间工程量及工程造价进行鉴定并提交书面鉴定申请书，其鉴定直接关系本案事实认定及审判结果，但一审未按照法律规定的程序进行鉴定，甚至未对上诉人提出的鉴定申请进行回复而作出判决，程序违法。二、一审认定事实错误。—审认定“现原告并未按时完成上述三项工程，违约在先，被告主张行使先履行抗辩权，未向原告提供上述图纸，其行为不构成违约”完全错误。上诉人已按照补充协议的约定完成了施工内容，履行了自己的义务，被上诉人未按照约定于2012年3月10日前向上诉人提供车间设备基础及预埋管线等与施工有关的技术资料及图纸，上诉人分别于2014年1月4日、2015年12月15日、2018年7月12日多次向被上诉人致函要求被上诉人提供但其至今未提供，本案是被上诉人违约，先履行抗辩权一说更是无从谈起。—审判决“诉争工程并未竣工验收，双方也并未结算工程量，原告现主张被告支付其工程款，缺乏事实依据”认定错误。首先，涉案工程未正式竣工验收，由于被上诉人违约拒不按照补充协议约定提供与施工有关的技术资料及图纸，导致上诉人未能完工、合同不能履行，但上诉人已施工的工程范围，被上诉人已实际使用，上诉人完工部分的工程质量合格，被上诉人理应支付工程款；其次，涉案工程因被上诉人原因未能完工，也未结算，但上诉人在一审中已向一审提交鉴定申请书，申请对上诉人承包的涉案工程工程量及工程造价进行鉴定，一审以双方未结算为由认定上诉人主张被上诉人支付工程款缺乏依据，完全错误。三、一审适用法律错误，判决驳回上诉人诉讼请求无法律依据。根据法律规定，上诉人有权要求解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》。本案中，上诉人已完工部分工程质量合格，被上诉人应向上诉人支付工程款，按照合同额计算，被上诉人欠款数额为2187000元。双方未结算，上诉人已提起工程造价鉴定申请，具体欠款数额以鉴定结果为准，利息自2012年2月6日按中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日。 石家庄某某包装用品有限公司辩称：一、一审判决不存在遗漏被答辩人诉讼请求的情形。一审对被答辩人全部诉讼请求以驳回方式给予判决，不存在遗漏被答辩人诉讼请求的情形。二、被答辩人不履行合同义务在先，存在严重违约的行为，不符合解除合同的条件。被答辩人诉请的支付工程款的请求，因被答辩人未全面进行施工，施工部分工程，且已经施工的工程存在严重质量问题，导致诉争工程至今未达到竣工验收条件，且诉争工程为固定价结算工程，不符合申请工程造价的基本条件。一审以驳回被答辩人诉讼请求的方式，对被答辩人的鉴定申请不予准许，符合法律规定。三、一审认定被答辩人未按照《补充协议》约定完成施工内容，履行其在先义务，事实清楚，认定正确。四、一审驳回被答辩人要求解除《施工合同》《补充协议》的诉讼请求是正确的。五、一审认定诉争工程并未竣工验收，双方也并未结算工程量，被答辩人主张支付工程款，缺乏事实依据的认定是客观和正确的。六、本案已明显超过诉讼时效期间，根据法律的规定，依法驳回被答辩人的诉讼请求。 某某建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告2006年9月16日签订的《石家庄某某包装用品有限公司生产车间工程工业厂房施工合同》及2012年2月6日签订的《补充协议》；2.依法判令被告支付原告工程款2187000元、利息808643元，共计2995643元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将第二项诉讼请求变更为利息按照中国人民银行同期贷款利率至实际付清之日止。 一审查明的事实，2016年9月16日，双方签订《石家庄某某包装用品有限公司生产车间工程工业厂房施工合同》，约定某甲建设公司承包被告生产车间工程。合同签订后，某甲建设公司并未完全履行合同约定的施工义务。2012年2月6日，双方签订《补充协议》，对钢结构屋面外脊瓦、防水、铝箔贴面及爬梯等施工进行约定。协议签订后，根据施工工地现场照片显示，某甲建设公司亦未完全履行上述合同约定的施工义务。以上事实有施工合同一份、补充协议一份、一系列施工工地现场照片等予以佐证。 一审法院认为，某甲建设公司与某某包装公司之间签订的建设工程施工合同（工业厂房施工合同、补充协议及附件）均是双方真实意思的表示，且不违反相关法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。关于某甲建设公司主张的因某某包装公司未按照合同约定的时间（2012年3月10日前）提供车间设备基础和预埋管线的技术资料及图纸，所以导致诉争工程未能按期完工。但根据补充协议的附件的约定：1.钢结构屋面外脊瓦施工：2月16日开始安装，2月29日结束；2.钢结构室外上人梯施工：2月16日开始安装，2月21日结束；3.屋面铝箔贴面维修：2月25日开始，3月10日结束。某乙建设公司并未按时完成上述三项工程，违约在先，某某包装公司主张行使先履行抗辩权，未向某甲建设公司提供上述图纸，其行为并不构成违约。现诉争工程并未竣工验收，双方也并未结算工程量，某甲建设公司现主张某某包装公司支付其工程款，缺乏事实依据，不予支持。一审判决：驳回某某建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费30845元，由某某建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同一审查明的事实一致。 本院认为，第一，上诉人某某建设集团有限公司一审诉讼请求包括解除双方2006年9月16日签订的《石家庄某某包装用品有限公司生产车间工程工业厂房施工合同》及2012年2月6日签订的《补充协议》，一审判决结果驳回上诉人某某建设集团有限公司的诉讼请求，也即对上诉人某某建设集团有限公司的该项诉讼请求未予支持。因此，本案不存在一审中遗漏上诉人某某建设集团有限公司诉讼请求的情形。第二，根据一审查明的事实，鉴于上诉人某某建设集团有限公司存在违约行为，并且诉争工程并未竣工验收，双方也未结算工程量，对上诉人某某建设集团有限公司鉴定的申请，一审根据案情综合考量后未予准许，不属于程序严重违法。第三，上诉人某某建设集团有限公司未能按照约定完成在先施工义务，被上诉人石家庄某某包装用品有限公司对其此前质量和技术存有异议。结合上诉人某某建设集团有限公司起诉状中所述的事实理由及一审中双方的举证质证情况来看，双方签订补充协议之后，上诉人某某建设集团有限公司将其未按约定进行施工的原因归责于被上诉人石家庄某某包装用品有限公司未予提供与车间施工有关的技术资料及图纸，不符合双方约定的各自义务的具体内容及本案的客观案情。在此情况下，上诉人某某建设集团有限公司起诉要求被上诉人石家庄某某包装用品有限公司支付工程款及利息的请求，一审未予支持，结果并无不当。综上所述，某某建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30845元，由上诉人某某建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年六月二十八日 书记员***