河北邦泰氨纶科技有限公司、金环建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

河北省保定市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）冀06民再61号

原审上诉人（一审原告、反诉被告）：河北邦泰氨纶科技有限公司，住所地河北满城经济开发区建业路66号。

法定代表人：郎潇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王笑娟，河北王笑娟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙晓雷，河北王笑娟律师事务所律师。

原审上诉人（一审被告、反诉原告）：金环建设集团有限公司,住所地石家庄高新区黄河大道160号。

法定代表人：刘保忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王立鹏，河北达公律师事务所律师。

原审上诉人河北邦泰氨纶科技有限公司（以下简称邦泰公司）因与原审上诉人金环建设集团有限公司（以下简称金环集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月2日作出（2021）冀06民终7792号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2022年3月16日作出（2022）冀06民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审上诉人邦泰公司的委托诉讼代理人王笑娟、孙晓雷、原审上诉人金环集团的委托诉讼代理人王立鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审上诉人邦泰公司请求：1、撤销河北省保定市中级人民法院(2021)冀06民终7792号民事判决；2、依法改判金环集团赔偿邦泰公司经济损失4725000元；3、依法改判邦泰公司不支付金环集团工程款4720091.29元及利息；4、一审、二审案件受理费、反诉费由金环集团承担。事实和理由：一、原审法院认定金环集团迟延工期不构成违约明显错误。1、2015年10月9日金环集团的工程款支付申请及2015年10月25日金环集团致邦泰公司的函件上虽有魏建辉的签字，但该签字仅证明收到上述申请及函件，不能证明邦泰公司已同意变更原合同，且魏建辉签字是否真实没有证据佐证，更何况魏建辉早已被开除，在什么情况下以及何时签署的基本事实未查清，在一审及二审审理中邦泰公司对该证据存疑。2、金环集团已经严重违反合同约定构成违约，本案不具备付款条件。根据双方签订的《补充协议》第四条付款方式3约定：“主体钢构完工后，乙方将维护结构部分(彩板、玻璃丝棉)及辅助配套材料运抵施工现场，甲方验证认定后，甲方五日内再付给乙方合同总价的20%为进度款。”根据上述合同约定，本案第三笔款项支付需要具备三个条件：（1）主体钢构完工。金环集团并未将主体工程完工，根据工程预算报告显示，门窗包含在主体工程之内，而金环集团未将门窗工程完工且地面未做、消防工程未安装，装修装饰等工程均未进行；（2）金环集团将维护结构部分(彩板、玻璃丝棉)及辅助配套材料运抵施工现场。依据2015年10月25日金环集团致邦泰公司的函件显示“同时门窗等工程也处在购料准备阶段”，可见门窗处在购料准备阶段，并未运抵现场；（3）需经过邦泰公司验证认定，金环集团的所有材料并未经过邦泰公司认定。综上，第三笔进度款不具备支付条件，金环集团已经严重违反合同约定构成违约。3、2015年4月29日双方签订了《河北邦泰氨纶科技有限公司钢结构厂房(多元醇及切片车间)合同书》及补充协议。合同签订后，邦泰公司严格按照合同履行义务，给予了应有的配合，并按照合同约定节点支付款项。按照合同约定本工程建设工期为85天，应在2015年7月23日全部竣工。施工期间，金环集团管理层人员，从副总到项目经理不断发生变动，工地人员不断变换，导致施工时断时续，不能顺利推进，直至2018年1月10日仍未能完工。以至后期现场施工人员不足，没人施工，经邦泰公司以及监理公司多次口头及书面催告，金环集团依旧不推进工程进度，工程竣工已经无望，金环集团的违约行为已经给邦泰公司造成严重的经济损失，无奈邦泰公司于2018年1月10日向金环集团发出解除合同通知书，本案合同已经解除(已经法院生效判决确定)。按照合同补充协议第六条违约责任与索赔1、约定“工期延误：每延误一天，甲方对乙方处以5000元索赔。”金环集团应当赔偿邦泰公司经济损失，945天×5000元/天=4725000元，但二审法院没有支持，严重错误。4、(2018)冀0607民初941号判决书、(2018)冀06民终6567号判决书、(2019)冀民申4573号裁定书已经确定了邦泰公司解除合同的权利，本案合同已经解除，更证实金环集团已经违反合同约定在先。二、原审法院依据案涉鉴定意见书确定案涉工程价款显属不当。1、2015年4月29日双方签订的《河北邦泰氨纶科技有限公司钢结构厂房(多元醇及切片车间)合同书》第四条工程造价第一项约定：“本工程合同为固定价，总价暂定为：人民币9180000元”依据该合同约定，可以认定涉案工程采用的是固定价格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，原审不应采纳案涉鉴定意见书。2、案涉工程造价鉴定意见书鉴定过程中，法院依法组织邦泰公司、金环集团、鉴定人员进行现场勘验，并当场制作了“基建现场勘验表”。该勘验表显示双方针对邦泰公司钢结构厂房(多元醇及切片车间)项目未施工项目进行了确认，河北恒辉工程造价咨询有限公司应当按照双方确认的未施工项目对未完工工程量及工程价款进行司法鉴定，但恒辉基价鉴(2020)第218号工程造价鉴定意见书却是按照已经施工完毕的项目作出鉴定结果，以该造价鉴定意见书做结论明显依据不足，不能客观反映案件的真实情况，不应作为审理本案的依据。因此邦泰公司依法对河北恒辉工程造价咨询有限公司提出了恒辉基价鉴(2020)第218号工程造价鉴定意见书进行重新鉴定；依法对邦泰公司钢结构厂房(多元醇及切片车间)项目所涉金环集团未完工工程量及工程价款进行司法鉴定(按照2018年市场价格)，但法院未予采纳。三、原审法院认定应支付未付工程款利息显然错误。金环集团已经严重违反合同约定构成违约(详见前述第一点理由)，其利息更不应支持。四、原审法院认定金环集团反诉没有超过诉讼时效不当。邦泰公司于2015年9月14日向金环集团支付第二笔工程款，至2020年7月金环集团提起反诉主张剩余工程款，在此期间未发生诉讼时效中断情形，其反诉已经超过诉讼时效，应依法驳回金环集团的反诉请求。五、原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定有误。因案涉工程采用固定价格，合同价格为9180000元。又由于金环集团严重违反合同约定迟延工期构成违约，导致邦泰公司提出解除合同，剩余工程邦泰公司再次承包给第三方。所以本案应依法对所涉工程未完工程量及工程价款进行司法鉴定(按照2018年市场价格)，最终确定剩余工程价款。原审认为该鉴定事项对本案基本事实的认定没有实际意义，并适用民事诉讼法的解释第一百二十一条规定有误。六、原审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定不当。河北恒辉工程造价咨询有限公司应当按照双方确认的未施工项目对未完工工程量及工程价款进行司法鉴定，但恒辉基价鉴(2020)第218号工程造价鉴定意见书却是按照已经施工完毕的项目作出鉴定结果，以该造价鉴定意见书做结论明显依据不足，不能客观反映案件的真实情况，不应作为审理本案的依据，所以原审法院适用该法律明显不当。七、根据双方签订的《补充协议》第四条付款方式3约定，本案金环集团将部分材料运抵现场从未经过邦泰公司验证，且部分材料(大门及其他辅助材料等)直至合同解除也未运抵现场，直至2018年邦泰公司提出解除合同之时，大门未装，地面未做，消防工程未安装，装修装饰等工程均未进行，可见由于金环集团先行违约，本案不具备支付第三笔进度款的条件。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，不应适用第六十八条规定。综上所述，二审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项之规定，认定事实和适用法律均存在错误，请求法院对本案进行再审，依法维护邦泰公司的合法权益。

原审上诉人金环集团辩称，1、邦泰公司驻施工现场代表是魏建辉，根据合同书第6条第一项第1.2.6款的约定，魏建辉是邦泰公司代表，双往来函件一经魏建辉签字，即对邦泰公司具有法律约束力。2、第三笔进度款已经具备付款条件，首先，主体结构已完工，在双方往来函件与洽商记录中有明确记载，门窗工程是属于分项工程，不属于主体结构，这是建筑工程的常识。维护结构部分及辅助配套材料已经按照约定运抵施工现场，有魏建辉的签字。邦泰公司提到的门窗工程的购料准备不属于维护结构部分以及辅助配套材料，在双方2015年10月25日金环集团至邦泰公司的函件中已载明，也经过魏建辉签字确认了。3、关于工期延误的问题，工期延误是因为邦泰公司建设项目当时没有任何手续，而且项目占地与村民存在纠纷，施工现场没水没电，不具备施工条件以及拖欠工程款等原因造成的，在原一审庭审中双方提交的往来函件中对相关情况有明确记载。4、邦泰公司提到的另案双方解除合同纠纷的生效判决，只是确认了邦泰公司已将工程转包他人实际上无法履行，确认了双方的合同解除，但并未认定金环集团违约，相反这证明是邦泰公司违法解除合同。5、关于本案施工合同是否为固定总价合同，该合同中没有任何一个条款认定为包死价，并且专门明确了总价暂定为9180000元。既然是暂定，显然不是固定总价，在合同第4条第一项中有明确约定，并且在第一项中还明确约定了合同单价内容，如果是固定总价就不可能再出现合同单价。在第二项第1点中也明确了合同报价单中的单价，邦泰公司向多家公司进行招标，按照邦泰公司的招标文件进行单价报价，然后有暂估总价。在第4条第三、四项中又约定了工程量的计算方法和计算依据，如果是固定总价就不会再有这两项了。以上这些合同约定恰恰证明了本合同不属于固定总价合同，并且根据双方在原一、二审中提交的洽商签证，可以证明本案一直在对工程量进行删减，对相应的价格进行确认，如果本案是固定总价合同，那么这些洽商签证中就不应出现这些内容。6、关于利息。因邦泰公司没有按照约定支付经营进度款，必然会造成金环集团利息损失，最高人民法院建设工程施工合同司法解释一第26条规定了欠付工程款应当计付利息。7、根据双方合同约定本案工程款是分期履行，最高人民法院关于诉讼时效若干问题的规定第五条规定，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，本案双方对合同是否继续履行发生争议，引发了之前的另案诉讼，最后一期款项直到2019年9月16日法院作出生效判决后才得以明确，并且最后一期需要支付的数额也是在本案造价做出后得以确定，故本案未超过诉讼时效。原判决对于360964洽商签证复印件没有认定，金环集团有异议，具体理由以二审上诉状内容为准。对鉴定费负担也是同原二审上诉状的理由。

本院再审认为，双方于2015年4月29日签订的《河北邦泰氨纶科技有限公司钢结构厂房（多元醇及切片车间）合同书》中，第四条工程造价第一项中约定“本工程合同为固定价，总价暂定为：人民币：9180000元”，其中“钢结构制作部分4450000元由乙方向甲方开具增值税普通发票，其余现场施工安装部分473000元由乙方向甲方部分开具建安发票。合同单价内容包括：承包范围内的工程施工图中所有的材料、设备设施的采购、构件的制作、运输、工程安装以及相应的取费。”第二项中约定：“本合同承包的工程内容以第二条确定的承包范围为准；承包范围以外的工程按以下原则和方法计价，双方协商一致后由甲方追加合同价款：1、合同报价单附件中已有相同单价的，按该单价执行；2、合同报价单附件中无相同单价的，按双方协商价款执行。”第四项中约定“工程量计算依据：深化施工详图、设计变更、材料代用、现场签证等。”涉案工程的付款情况为，2015年4月29日，邦泰公司向金环集团支付第一笔款2295000元。第二笔款1836000元，2015年7月28日支付1000000元，同年9月14日支付830000元，尚欠6000元。邦泰公司申请再审时要求对2015年10月9日金环集团的工程款支付申请及2015年10月25日金环集团给邦泰公司的函件上魏建辉的签字真实性以及签署时间进行查实，但双方均称目前无法联系到魏建辉。庭审后，邦泰公司向本院提交鉴定申请，要求对金环集团未完工工程量及工程价款进行鉴定。本院经审理认为，本案中，双方争议的焦点为涉案工程是否为固定价合同，金环集团已完成的施工量当中是否含有增减项，金环集团是否存在违约行为。邦泰公司主张涉案工程为固定总价合同，而金环集团则主张合同中已约定了承包工程之外的增减项的工程款计算方式，应以实际施工量为计算依据，以此支付剩余工程价款。双方由此产生对最后一笔工程款数额的认识差异。本案一审时，金环集团申请对已完工工程量及工程造价进行鉴定，鉴定已完工工程价款为9206055.29元，超出了合同约定的固定价款。故本案是否存在增减项，此增减项是否应包含在合同约定的9180000元总价当中，应进一步查实。同时对邦泰公司申请对金环集团未完成工程量及价款进行鉴定的申请依法办理。另外,双方当事人对案涉工程主体钢结构是否按期完工的问题存在争议,该问题影响到第三笔工程款支付条件是否完成的认定，原审判决未予查明,重审时应查明双方合同约定内容、工程预算情况、设计变更情况、工程增减项、施工过程中的未完工项目等相关事实后依法作出认定。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2021）冀06民终7792号民事判决及保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初1761号民事判决；

二、本案发回保定市满城区人民法院重审。

审判长　韩　皓

审判员　刘华锋

审判员　张世强

二〇二二年六月二十一日

书记员　王　萌