通领科技集团有限公司与广州开发区东区建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2012）浙温民终字第385号 上诉人（原审原告、反诉被告）：通领科技集团有限公司。 法定代表人：***。 委托代理人：***。 委托代理人：***。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州开发区东区建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：***。 委托代理人：***。 上诉人通领科技集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2010）温乐民初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人通领科技集团有限公司的委托代理人***、***，被上诉人广州开发区东区建筑安装工程有限责任公司的委托代理人***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理后认定：2010年2月6日，原告通领科技集团有限公司（以下简称通领公司）与被告广州开发区东区建筑安装工程有限责任公司（以下简称东区建筑公司）签订了《通领公司新建LED洁净厂房工程承包合同》（合同编号：TLGD10020601），约定：“一、合同总则（略）。二、合同条款，第1条、合同范围：通领公司LED洁净厂房全系统工程的部分采购、施工、工程管理和技术服务承包。……第3条、甲方（原告）的权力和义务，其中第4项约定付款义务：（原告）按本合同约定的期限和办法向乙方支付工程价款。……第4条、乙方（被告）的权力和义务，其中第1项：按照本项目施工图设计进行设备材料采购、施工、工程管理和技术服务。其中第12项：乙方承担本合同工程设计、采购、施工、工程管理和技术服务任务。……第6条、设备、材料采购供应，第1项：乙方根据总体计划编制物资采购计划，负责本工程范围内（乙方承担部分）国内外设备和材料的设计、采购、检验、催交、接运、保管和现场技术服务。第2项：甲方负责供应的设备、材料、规格及型号须经乙方进行确认，由甲方按物资采购计划及时提供。甲方不能按时提供供应设备、材料的，则工期顺延，并相应免除乙方的相关责任。甲方交付乙方的材料、物资、设备乙方应当妥善保管，乙方造成损坏的应当原价原质赔偿。第3项：约定由乙方购买的物资、设备、材料等乙方应当按照双方应协商确认的设备、材料的供应商品单、品牌（附件2：报价单）选择，超出范围时，须经合同双方书面确认。……第8条、工期：1、双方约定的工期，主体净化车间工程工期120天。洁净厂房的施工交工分一期和二期。具体时间规划为1.2010／2／2正式动工。2.2010／5／20封装应用车间完工。3.2010／6／20日芯片、外延车间完工。4.2010／7／31日整个洁净厂房完成最终测试交付使用。实际开工日期，以甲方预付款到账、现场具备施工条件、甲方和监理人对项目实施计划的审批许可、甲方正式通知许可开工的第3天起计。2、工期延长：2.1出现下列情况时，经监理人确认并报甲方批准，工期可以延长。（1）不可抗力造成工程延误；（2）甲方原因造成工程延误；2.2凡发生上述情况之一时，乙方应在3天内就延误的内容、天数向监理人提出报告，监理人在收到报告后3天内报甲方确认并予以答复，以确认工期延长的天数。若监理人逾期未予答复，则可视为乙方的要求已被甲方确认。2.3非上述原因，工程不能按期交工，乙方承担违约责任。……第12条、合同价款与支付：合同价款：1.1本合同“新建LED洁净厂房工程”总价款固定为人民币￥515万元（大写：人民币伍佰壹拾元伍万元整）。（费用组成见本合同附件报价单）。本部分价款中已考虑了各种风险因素，除合同约定外在实施期间不作调整。1.2工程超出1.1约定工程范围的，按照工程量另行结算。3、合同价款的支付：3.1预付款：甲方在收到乙方履约保证金后3个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的25％，作为预付款，乙方开具收据。3.2工程进度款：乙方在每月25日向监理方和甲方提供工程量结算报告，监理方在收到乙方的结算报告后5个工作日内审核，甲方根据监理方的审核结果在5个工作日内核准并支付工程量80％的款项。监理方未在约定日期内完成审核的，视为已同意该工程量结算方案，甲方应据此支付上述工程款。3.6甲方逾期付款，每超过一天，按照合同总价的0.1％赔付给乙方。……第17条、争议、违约、索赔、赔偿与处罚：1、争议：双方在执行合同过程中发生争议时，除双方均同意停工外，双方都应继续履行合同，否则视为违约。2、违约：任何乙方不按合同履行自己的责任和义务，单方无故终止或解除合同，均为违约。由此造成的经济损失由违约方承担。3、合同违约的处罚：3.1因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，不能满足本合同规定的质量要求，乙方整改合格，乙方承担全部返工费用；如果造成工期延误，按照延误工期每天支付甲方合同总价款的0.1％违约金；……第20条、管辖：因本合同产生的争议由甲方所在地法院管辖。” 合同签订后，原告通领公司于2010年2月8日通过电子转帐的形式支付了被告东区建筑公司首期工程款1287500元，被告亦按约汇付了履约担保金515000元，并于2010年3月间进场施工。2010年4月25日，被告方作出了已完工程进度报告，认为已完成工程进度40％。原告方于2010年5月4日审核确认被告已完成工程进度30％。该份进度报告上有建设单位代表“***”签名，有监理单位代表“***”签名，以及施工单位代表“***”签名。2010年5月12日，原告方支付了被告工程进度款262000元。被告于2010年6月25日作出了已完成工程进度报告，认为已完成65％的工程量，原告方于2010年7月9日审核确认已完成工程进度60％，但需要参照标单核算所完工程量的工程价值，以此做依据进行进度付款。该份报告上没有施工单位代表的签名。原、被告因此发生争议，期间双方员工互相通过电子邮件的方式进行沟通，但未能达成一致意见，被告方遂停止施工。2010年8月2日，原告委托律师事务所向被告发函，要求被告恢复施工，继续履行合同约定的义务。此后，被告未恢复施工。为此，原告向该院提起诉讼。被告提出反诉，要求继续履行合同。 审理期间，因原、被告双方对工程量及工程造价有异议，原告申请对被告施工已完成的工程量及工程造价进行鉴定，经该院委托，温州东瓯会计师事务所有限责任公司对“通领公司新建LED洁净厂方工程”已完成的工程量及工程造价进行鉴定，并作出了东瓯会审价字（2011）522号《建设工程报告造价鉴定报告》，其鉴定依据：根据法院的委托书要求，工程量根据双方提供的投标函及双方现场核对的数量及其他有关资料确定；单价参照投标函及市场合理价格；其他相关资料。其鉴定结果：1、工程造价合计为2528615元，详见汇总表。报告书鉴定事项说明：1、汇总表中1-5项为双方现场确认的工程量，造价为1996688元。其中部分管道由于未完全安装完毕，应属于半成品状态，故在安装费上进行扣除，单价按投标价。2、汇总表中第6项为被告方根据原告方要求进行设计修改所需签订的外购订货合同，因项目终止需付款项。原合同金额为360000元，按90％计为324000元。已付金额为131500元。3、汇总表中第7-9项为原告方要求进行增加或修改的项目总价，无原告方签字，但现场已实施，如伸缩缝增加、防火卷帘等拆除（现场原告方承认）。总计为138927元。4、汇总表第10项为根据合同第12条第1.3款规定材料价格上涨可追加合同价款，该工程施工期间2010年3月至2010年6月，钢材价格与2009年11月相比上涨10％以上。（详见材料价格表）5、汇总表第11项为现场余留材料，估价约30000元。6、由于考虑该工程属于未完工项目，故未考虑下浮。鉴定报告的附件《通领光电新建LED工程费用汇总表》其中第6项记载：自动控制工程-自控系统成套提供；合计金额“324000元”；说明“设计修改，已付款131500元；备注栏“有订货合同、往来邮件；供方已预制完成，如项目终止预计最少需按90％结付款。” 原告对鉴定报告的鉴定结论不服，向该院申请复核。2011年9月28日，温州东瓯会计师事务所有限责任公司向该院作出了回复函：1、他们理解被告施工已完成的工程及工程造价，应该是被告施工的与造价有关的已完成的成品工程量及半成品工程量，由于工作内容不到位的部分应在相应安装费中调整扣除，不能否认其造价。2、施工单位实际完成的工程量应包括成品及半成品，工作内容不到位不为已经扣除了相应的安装费，在鉴定事项说明第1条已作说明。其鉴定所指的是合理造价，之于违约责任的判断应由法院裁定，其可能发生的相应的奖罚与结算的款项支付有关，与工程造价无直接关系。3、鉴定报告已经明确指出工程量是根据当事方提供的施工图、投标函及双方核对的数量及其他有关资料确定。2011年5月13日，鉴定人已去现场进行实地抽查复核，一起参加的有双方经办人共6人。各方商定对争议较大的项目进行测量，测量结果显示被告方所报数量基本属实。差异在于被告方把未焊完的钢管计入工程量而原告方认为不能计入工程量。当场由原告方员工做现场记录，该员工在QQ上发会议纪要已予以认同。4、关于未焊接完的钢管是否应计入工程量，他们认为根据工程量的计算规则，只能认为是工作内容未全部完成。由于标函报价材料费与安装费分别报价，所以他们对安装费进行了适当的扣除应是合理的。5、关于二楼、三楼风管的面积由于测量工作难度大，且均按图施工，双方会上确定根据图纸计算并结合材料进场单确定。6、关于增加工程现场均认真核对，被告方所报工程量基本符合。而且部分拆迁项目现场原告方工作人员口头也承认，但由于工程未全部完工，被告方仅凭电子邮件或者口头通知便进行施工，没有办理由原告方签字的联系单。他们认为应本着实事求是的原则，正确理解工程量与工程内容的关系及工程造价与违约责任的关系。 原审法院审理后认为：原告通领公司与被告东区建筑公司之间签订的建设工程承包合同是双方的真实意思表示，合法有效。原告要求解除合同，被告要求继续履行合同，但是考虑到原、被告双方均缺乏继续履行合同的诚意和信任，合同缺乏继续履行的基础，故合同应当解除。原、被告均有违约行为，合同中约定了原告的按期付款义务，而原告未按照约定如期付款，先行违约，故应当承担相应的违约责任。鉴于原告有一定的违约责任，且其要求赔偿的依据不足，故其要求被告支付违约金以及赔偿损失的请求，均不予支持。同时考虑到合同中约定“双方在执行合同过程中发生争议时，除双方均同意停工外，双方都应继续履行合同，否则视为违约”，虽然原告并未按期付款，存在先行违约的行为，但是被告确实存在自行停工的行为，亦是违约行为，故被告要求原告支付违约金的要求，亦不予支持。但因原告违约行为在先，故原告除支付被告工程款、返还工程履约保证金，还应支付被告自反诉之日起的利息损失。关于已经完成的工程量，可参照工程造价咨询报告书的鉴定结论认定，但是鉴定报告第6项自动控制工程-自控系统成套属于估算项目，虽被告已经支付部分货款，但目前该项目材料并未实际到工地，故目前不宜计算入已完成的工程量，被告可另案起诉主张。鉴定结论中认定有部分材料尚未安装，已计算入工程量。原告确认该部分材料可以用于工程，亦实际到了工地，且鉴定报告中已经扣除了相应的安装费用，如果该部分不计入工程量，对被告方有失公允，故应将其计入工程量。至于原告主张合同中已经约定的“未完成的工程量不计入工程量”，其设定的先决条件是工程已经竣工，并非针对本案中这样双方出现争议而中途停工的情形，故不能以此为由拒绝支付该部分款项。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）通领公司与被告（反诉原告）东区建筑公司于2010年2月6日签订的《通领公司新建LED洁净厂房工程承包合同》（合同编号：TLGD10020601）；二、原告（反诉被告）通领公司应当支付被告（反诉原告）东区建筑公司工程款655115元及利息（自2010年12月7日至判决确定的履行之日止按同期银行贷款利率计算）；三、原告（反诉被告）通领公司返还被告（反诉原告）东区建筑公司履约保证金515000元；上述二、三项款限该判决生效后十五日内交该院民事审判第一庭转付。四、驳回原告（反诉被告）通领公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）东区建筑公司的其他诉讼请求。如果原告（反诉被告）通领公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20359元，由原告（反诉被告）通领公司负担14253元，由被告（反诉原告）东区建筑公司负担6106元，反诉受理费19825元，由被告（反诉原告）东区建筑公司负担5950元，由原告（反诉被告）通领公司负担13875元。 一审宣判后，通领公司不服，提起上诉称：一、原判认定被上诉人东区建筑公司运到上诉人工地且未实际用于工程的施工材料也应当计入已经完成的工程量，违背基本的科学精神；认定“未完成的工程量不计入工程量”设定的先决条件是工程已经竣工，而非针对双方出现争议而中途停工的情形，曲解了双方的基本意思，导致认定事实错误。二、上诉人一审申请对被上诉人已经完成的工程量进行鉴定，但鉴定结论并非针对已完成的工程量，而是工程造价，工程量与工程造价并不是一一对应关系。本案争议的问题是被上诉人实际施工的工程量，这也是判断何方违约的基础。上诉人向一审法院申请重新鉴定，一审法院不予准许并直接采用该鉴定结论，有违公正，请求重新鉴定。三、一审法院认定上诉人未按照合同约定如期付款，存在违约，与事实不符。被上诉人在2010年5月4日向监理和上诉人提出已完工程进度报告，经审核已完成工程量的30％，上诉人应支付的首次进度款为123.6万元，从预付款中扣除后尚有余款5.15万元。2010年5月12日，上诉人在不需要支付任何费用的情况下，再次向上诉人支付26.2万元。按照双方约定的支付条件，被上诉人至少应完成193.6875万元的工程量（154.95÷80％）上诉人才有再支付进度款的义务。但上诉人的工程量根本就没有达到193.6875万元，按照合同约定，上诉人在此之前根本不需要支付工程进度款。四、被上诉人在没有任何理由的情况下，私自撤走施工人员，导致工程拖延，违约行为明显。五、一审审理程序违法。被上诉人一审诉讼请求为要求继续履行合同，支付工程进度款等，一审法院在被上诉人未变更诉讼请求的情况下，却判决上诉人支付被上诉人工程款和履约保证金，违反了民事诉讼不告不理原则。综上，请求撤销原判第二、三、四项，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人东区建筑公司口头辩称：一、上诉人认为一审判决对施工材料的认定错误，没有依据，被上诉人运至工地的材料就是用于工程的，且只占总工程量的很小一部分。二、关于鉴定结论。一审第一次开庭以后上诉人才提出鉴定申请，其实已经超过申请鉴定的期限。根据建设工程施工合同，涉案工程实际上是按照图纸进行施工，确定工程量，并据此计算工程进度款。对工程量的鉴定其实并无必要，但被上诉人根据上诉人的申请，同意对现场已经完工的工程量进行逐一鉴定。鉴定时，鉴定人员及相关人员共15人，到现场逐一进行核对，鉴定结论中的项目都是双方确认、同意的。鉴定后，鉴定人员也到庭接受了上诉人和合议庭的询问，对鉴定过程的合法性以及对相关项目的疑问都进行了解答。关于尚未安装完毕的设备，双方对此完成进度有异议，被上诉人认为，该设备已经完成90％，鉴定结果认定清楚。上诉人认为质量没有达到要求，但是，一方面上诉人没有提供证据，另一方面与工程价款并无关联。三、关于先期违约。被上诉人在一审期间提出反诉，请求是要求继续履行合同，被上诉人认为工程已经完成90％，且被上诉人代购的设备也已经购买，说明被上诉人是想继续履行涉案合同的。发生纠纷的实际原因是上诉人不想继续做涉案工程。四、一审程序并未违法。一审判决的工程款是基于被上诉人提出的工程进度款。关于保证金，因为一审已判决解除双方之间的施工合同，所以直接判决上诉人返还履约保证金，节约诉讼成本，完全合法。综上，一审判决对案件事实认定清楚，证据充分，程序合法，结果正确，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求维持原判。 二审中，上诉人通领公司申请对被上诉人已完成工程量进行重新鉴定。被上诉人东区建筑公司认为：重新鉴定应当在鉴定后的异议期限内提出，并有证据予以支持，故对上诉人重新鉴定的请求不应予以准许。本院认为：上诉人通领公司申请重新鉴定，但并未提供证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，故对其申请本院不予准许。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有原判已确认的证据及当事人的陈述为证。 本院认为：本案双方当事人签订建设工程施工合同后，2010年5月上诉人虽按照约定支付了工程进度款，但在2010年7月，上诉人通领公司在确认被上诉人东区建筑公司所完成的工程量达到60％后，在本应支付工程进度款922500元的情况下，却未按照约定支付工程进度款，反而提出一个新的要求，即需要参照标单核算所完成工程量的工程价值，以此作为依据进行进度付款，上诉人通领公司该行为明显违背合同约定，显属违约。在上诉人通领公司违约在先的情况下，被上诉人东区建筑公司停止了施工，现已时隔两年，双方继续履行合同已无可能，上诉人通领公司要求解除合同，原判予以解除正确。合同解除后，上诉人通领公司应支付被上诉人东区建筑公司已完成工程的工程款和返还工程的履约保证金，都属合同解除后其法定义务，也属法院判决解除双方合同后依职权应一并直接予以处理的事项，而无需告知当事人变更诉讼请求。上诉人通领公司称一审程序违法，理由不成立。已完成工程的工程款，鉴定结论已予以确定，上诉人通领公司对一审判决将运到工地但尚未实际用于工程的施工材料计入已经完成的工程量有异议，但因该部分材料确实为被上诉人东区建筑公司为建设上诉人通领公司项目所购买且已运至工地，为其合理支出，且鉴定结论已将安装费用予以扣除，故该部分材料应计入工程量，由上诉人通领公司支付相应款项。上诉人通领公司对鉴定结论有异议，申请重新鉴定，但并未提出充足的理由和证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，对其申请本院不予准许，对其异议理由也不予采信。综上，上诉人通领公司各上诉理由均不成立，原判认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费20359元，由上诉人通领公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一二年六月二十日 书记员***