某某、娄底市城北建筑工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

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湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘13民终1420号

上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1977年8月20日出生，户籍地湖南省娄底市娄星区。

委托诉讼代理人：陈庆，湖南宇能律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：娄底市城北建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区。

法定代表人：姜雄，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年6月28日出生，户籍地湖南省娄底市娄星区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢运君，湖南民声律师事务所律师。

原审第三人：刘红文，男，汉族，1965年1月30日出生，户籍地湖南省涟源市。

上诉人***因与被上诉人娄底市城北建筑工程有限公司（以下简称“城北建筑工程公司”）、***、原审第三人刘红文追偿权纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2021）湘1302民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销(2021)湘1302民初2123号民事判决书第一项，驳回被上诉人***、城北建筑工程公司在一审中的诉讼请求；2、全案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、***与***系雇佣关系而非承揽关系。***的工作独立性相对较差，在工地上须听从***的安排，***与***之间存在从属关系；***的工作时间有严格的限制，170元每小时的报酬除了挖机的租赁费还包括***的劳务费用，挖机只是***更好输出劳务的一个工具；***提供的劳务是一个持续性的过程，并不是一次性交付工作成果；报酬的金额具有不确定性，与承揽关系中的一次性支付有很大区别。2、刘红文的损失应当由众侵权人按各自的过错比例承担，城北建筑工程公司、***、梁承祥等人均存在不同的过错，各自应当承担相应的责任。一审将***、城北建筑公司等同于一个主体，两人一起仅承担30%的责任错误。

城北建筑工程公司、***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉，维持原判。

刘红文未发表辩论意见。

***、城北建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、被告***偿付原告为其承担支付侵害第三人刘红文的相关损失款项154257.59元；2、被告***负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1993年2月26日，原告城北建筑工程公司成立，其经营范围为房屋建筑、土石方工程、水泥预制件加工等。原告***挂靠原告城北建筑工程公司承包了娄星区杉山镇易地扶贫搬迁统规共建安置基地工程。在该工程施工过程中，原告***经案外人梁承祥介绍与案外人毛宇丰口头约定，由毛宇丰负责粘贴厨房、厕所的地板砖及墙面砖，以每平方米24元价格计付报酬。毛宇丰邀请彭建和，彭建和又邀请第三人刘红文共同施工。毛宇丰接到报酬后，根据第三人刘红文粘贴瓷砖的面积在扣除搬运费后将报酬全部支付给第三人刘红文。2017年12月29日8时40分许，第三人刘红文和彭建和在该工地的外面地坪上施工，彭建和负责下料，第三人刘红文负责切割瓷砖。被告***驾驶轮式挖机缓慢向前行驶，该挖机车轮压坏了第三人刘红文的切割机铁架及垫在铁架下的瓷砖。第三人刘红文和彭建和示意停车，被告***停住挖机，彭建和拿着压坏的铁架给被告***查看，第三人刘红文就站在挖机前。被告***并未下车，暂停后继续驾驶挖机前行，挖机前轮将第三人刘红文的左脚压伤。

第三人刘红文受伤后即被送至娄底市中心医院住院治疗，其伤情被诊断为：1．左侧跟骨骨折；2．左足内、中、外侧楔状骨骨折（足）并脱位；3．左侧第2、3跖骨骨折（粉碎性）；4．足舟状骨骨折（粉碎性）并舟楔关节脱位（开放性）；5．第1-5跗跖关节骨折脱位；6．骰骨骨折（粉碎性）并跟骰关节脱位、前足外展畸形；7．左足广泛皮肤软组织挫伤并异物残留。第三人刘红文住院期间行左足清创取大腿游离植皮＋VSD覆盖术，左足碾压伤清创探查＋多处骨折脱位复位克氏针、螺钉固定＋左足外侧住复位外固定支架固定缝合，骨折脱位复位克式针内固定＋VSD覆盖手术。2019年4月8日，第三人刘红文出院，共计住院465天，用去医疗费用101419.63元，但根据娄底市中心医院三测单及疼痛评估表显示第三人刘红文在住院期间有364天外出，核减第三人刘红文外出天数后，第三人刘红文实际住院天数为101天，核减第三人刘红文外出天数的床位费13857.44元（床位费17702.5元÷465天×364天）后，第三人刘红文用去的实际医疗费用为87562.19元，原告***垫付了医疗费用30000元，被告***垫付了医疗费用70000元。2019年4月4日，经第三人刘红文委托，娄底市湘中司法鉴定中心对第三人刘红文的伤情进行了鉴定，其鉴定意见为1．被鉴定人刘红文损伤程度依照《人体损伤致残程度分级》标准评定为拾级伤残，依照《职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）标准评定为工伤玖级；2．建议误工期从伤后起共计壹年；3．建议2019年4月11日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2019年4月12日始继续治疗与检查费用限叁仟元使用；4．建议陪护壹人陆个月；5．建议营养期限叁个月。第三人刘红文为此用去鉴定费用1200元。第三人刘红文与原、被告就赔偿事宜协商未果，向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请确认第三人与原告城北建筑工程公司存在事实劳动关系。娄底市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2018年3月20日作出了娄劳人仲按案字（2018）第003号仲裁裁决书，裁决确认第三人刘红文与原告城北建筑工程公司存在事实劳动关系。原告城北建筑工程公司不服该裁决，起诉至湖南省娄底市娄星区人民法院。2018年12月16日，法院以（2018）湘1302民初1137号民事判决书判决第三人刘红文与原告城北建筑工程公司存在事实劳动关系。原告城北建筑工程公司不服，上诉至湖南省娄底市中级人民法院。2019年5月10日，湖南省娄底市中级人民法院以（2019）湘13民终479号民事判决书判决撤销（2018）湘1302民初1137号民事判决书，确认第三人刘红文与原告城北建筑工程公司不存在事实劳动关系。2020年，第三人刘红文将原告***、城北建筑工程公司、被告***、案外人毛宇丰诉至法院，要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金等各项损失共计267371.63元（不含已支付的医疗费10万元）。在诉讼中，第三人刘红文经法院释明后明确表示按雇佣关系向原告***、城北建筑工程公司主张权利。法院经核算第三人刘红文在本次纠纷的各项损失合计274406.99元，原告***负担损失的80％即219525.59元，核减原告***垫付的医疗费用30000元，被告***垫付的医疗费用70000元后，原告***还应向第三人刘红文赔偿119525.59元。法院于2020年9月20日作出了（2020）湘1302民初1678号民事判决，判决如下：“一、被告***于判决生效之日起十日内赔偿原告刘红文各项经济损失119525.59元。二、被告娄底市城北建筑工程有限公司对被告***的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘红文的其他诉讼请求。”原告***、城北建筑工程公司不服该判决，上诉至湖南省娄底市中级人民法院。湖南省娄底市中级人民法院于2020年12月2日作出（2020）湘13民终1519号民事判决，判决驳回上诉、维持原判，二审案件受理费897元，由原告***、城北建筑工程公司负担。判决生效后，第三人刘红文申请强制执行。2021年2月5日，法院向两原告送达了（2021）湘1302执475号执行通知书，要求两原告连带支付第三人刘红文各项损失119525.59元，一审案件受理费1187元，二审案件受理费897元，案件执行费1693元。2021年2月24日，法院从原告城北建设工程公司账户扣划执行款124257.59元（123331.59元＋926元）。2021年2月26日，本案对上述执行案件出具了执行结案通知书。两原告认为原告按每小时170元临时租赁被告***所有的挖掘机施工作业，但被告***驾驶的挖机压伤第三人，被告***系直接的侵权责任人，两原告因此所受损失154257.59元（124257.59元＋30000元）应当由被告***负担。两原告遂诉至法院。另查明，在上述工程施工工程中，原告***与被告***约定，由被告***自行携带挖掘机，并由***自行驾驶操作，为原告***完成相关挖掘工作，报酬为每小时170元。在庭审中，被告***认为被告与两原告系雇佣关系，两原告认为原、被告之间系承揽关系，两原告未审查被告***是否有挖掘机操作的资质。被告***拥有案涉挖掘机的所有权，被告***驾驶挖掘机压伤第三人刘红文时没有挖掘机的操作证。

一审法院认为，在本案中，被告以自己所有的挖掘机工具等设备、技术、劳力为原告***独立完成相关的工作，向原告***交付相应的工作成果，原告***按每小时170元的价格支付被告报酬。原告***与被告不存在控制、支配、从属关系，原告***与被告之间形成承揽合同关系，原告***为定作人，被告为承揽人。原告***认为原告***与被告系承揽关系的诉讼意见，法院予以支持，被告认为原告***与被告系雇佣关系的答辩意见，与事实和法律不符，法院不予采纳。本案中，被告在完成工作过程中驾驶挖掘机压伤第三人刘红文，并导致第三人遭受损失，被告作为侵权人对第三人刘红文的损失应当承担相应的赔偿责任。第三人刘红文选择按雇佣关系向两原告主张权利，两原告在作为雇主赔偿第三人刘红文损失后，根据法律规定有权就其赔偿的损失向致伤其雇员刘红文的被告追偿。原告***作为定作人未审查被告是否具有相应的挖掘机操作资质及技能，但却选任了没有操作资质的被告，在选任上存在过失，应承担相应的责任。湖南省娄底市娄星区人民法院的（2020）湘1302民初1678号民事判决书认定第三人刘红文各项损失为274406.99元，原告***负担损失的80％即219525.59元，核减原告***垫付的医疗费用30000元，被告***垫付的医疗费用70000元后，原告***还应向第三人刘红文赔偿119525.59元。第三人刘红文的上述损失219525.59元（119525.59元＋70000元＋30000元），根据原、被告在本案中各自的责任，法院酌定原告***、城北建筑工程公司承担30％的责任即65857.68元（219525.59元×0.3），被告承担70％的责任即153667.91元（219525.59元×0.7）。两原告已向第三人刘红文垫付、支付款项为149525.59元（119525.59元＋30000元），被告已支付的医疗费用70000元应予以扣除。被告应当支付两原告83667.91元（153667.91元-70000元）。两原告主张支付的案件受理费、执行费等费用，是根据法律规定由两原告作为败诉方及被执行人应当承担的费用，其向被告追偿的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告***在判决生效之日起七日内支付原告***、娄底市城北建筑工程有限公司人民币83667.91元；二、驳回原告***、娄底市城北建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3385.16元，减半收取1692.58元，由原告***、娄底市城北建筑工程有限公司负担746.73元，被告***负担945.85元。

本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。

经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：（一）***与***是雇佣关系还是承揽关系。上诉人***提出***与***是雇佣关系而非承揽关系。经审查认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，雇主与雇员之间存在身份上的支配和从属关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在承揽关系中，关注的是工作

成果，一般承揽人自带劳动工具、专门设备及技术指导等，其所提供的劳动是其独立的业务活动。本案中，***将挖掘工程以170元/小时的价格交给***完成，***显然要的是劳动成果；***自带挖机进行作业，提供技术交付劳动成果。一审认定***与***系承揽关系并无不当。上诉人***的该上诉意见不能成立，本院不予支持。（二）***应承担的责任大小。上诉人***提出对刘红文的损失，城北建筑工程公司、***、梁承祥等均存在不同的过错，一审将***、城北建筑工程公司等同于一个主体且仅共同承担30%的责任错误。经审查认为，***与***间是承揽关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，定作人***未审查***是否具有相应的挖掘机操作资质，一审判决***、城北建筑工程公司对原审第三人刘红文的损失承担30%的赔偿责任，***对原审第三人刘红文的损失承担70%责任并无不当。上诉人***的该上诉意见不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1891元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王旺山

审　判　员　　蒋国保

审　判　员　　王芝芝

二〇二一年八月三十一日

法官　助理　　唐满兰

代理书记员　　李　娟

附相关法律条文：

对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。