延某公司、甘某公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）甘10民终373号 上诉人（原审原告）：延某公司。 法定代表人：刘某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西明善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘某公司。 法定代表人：刘某某，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗某某，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：许某某，男，1962年10月5日出生，汉族。 原审第三人：赵某，男，1978年12月5日出生，汉族，庆阳市峰源房地产开发有限公司法定代表人。 委托诉讼代理人：琚某某，男，1972年7月16日出生，汉族。系庆阳市峰源房地产开发有限公司副总经理。 上诉人延某公司（以下简称劳之家公司）因与被上诉人甘某公司（以下简称正德公司）、许某某，原审第三人赵某建设工程施工合同纠纷一案，庆城县人民法院于2022年8月30日作出（2022）甘1021民初1769号民事判决。宣判后，劳之家公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日作出（2023）甘10民终48号民事裁定，撤销原判，发回重审。庆城县人民法院立案受理后于2023年12月5日作出（2023）甘1021民初1168号民事判决。宣判后，劳之家公司不服，向本院提起上诉。本院于2024年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 劳之家公司上诉请求：1．撤销庆城县人民法院（2023）甘1021民初1168号民事判决，改判正德公司、许某某连带支付上诉人工程款267632元，并支付该款自2022年2月1日起至实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．本案一审诉讼费用5327元、财产保全费1870元、鉴定费8000元、二审诉讼费用由正德公司、许某某负担。事实和理由：一、一审法院在已查明S505项目部工程结算单系许某某出具后，仍要求劳之家公司对工程量申请鉴定，以鉴代审作出错误判决。劳之家公司提交的S505项目部工程结算单虽为复印件，但许某某承认该结算单的原件由其持有，其对结算数额无异议。另外，本案在发回重审后法院追加许某某为第三人，许某某亦承认结算单上的字是自己所写，但辩称双方将该结算单作废。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，劳之家公司完成的工程量应当以结算单为准。一审法院在正德公司、许某某无相反证据的情况下，要求劳之家公司对完成的工程量进行鉴定不当。鉴定意见作出后，一审法院在正德公司、许某某提交的转账凭证并非案涉工程劳务费的情况下，以劳之家公司的施工带班人与劳之家公司存在利害关系为由，直接以鉴定意见中无异议部分进行判决错误。二、一审法院未在鉴定机构出具正式鉴定意见之前向劳之家公司送达征求意见函，且未告知劳之家公司有权对鉴定意见提出异议等，剥夺了劳之家公司的合法诉讼权利。《建设工程造价鉴定规范GB／T51262-2017》5.2.5规定“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书、征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，未在期限内答复的，视为对鉴定意见书无意见。”劳之家公司曾与法院沟通鉴定机构在出具正式鉴定意见之前，是否向各方发出征求意见函，被告知等最终的鉴定意见出具后会给劳之家公司送达，不向劳之家公司送达征求意见函。此后，法院通过邮寄的方式将鉴定意见送达给劳之家公司，但未告知劳之家公司享有提出异议、申请重新鉴定等权利。一审法院在开庭时以该案审限过长为由，对劳之家公司提出的申请补充鉴定当庭驳回。劳之家公司完成的总长近200米的边沟和路肩被人为破坏后用土掩埋，致使在现场勘验时被遗漏。被掩埋的路肩和边沟仍然具有鉴定的条件，但一审法院不准许劳之家公司就遗漏部分申请补充鉴定。三、正德公司不承认***与其公司存在关系，但***在鉴定时作为正德公司的代表否认劳之家公司完成的施工量。首先，S505项目部工程结算单上的管理人员处有***的签名，鉴定时的现场勘验记录中***作为正德公司的代表。本案已经过多次开庭，但正德公司一直否认与***存在关系。劳之家公司为证明***否认施工的部分确实为劳之家公司施工，除申请当时参与全程施工的带班人员出庭外，还提交了当时施工的现场图片。其次，正德公司已将整个九标段的边沟和路肩承包给劳之家公司，鉴定机构也是对九标段的边沟和路肩进行的鉴定。正德公司、许某某为证明涉案工程还有其他公司施工，提交了转账凭证，但转账凭证上的备注为合水县大剧院服务费，与事实不符。最后，案涉工程距离庆城法院不远，上诉人提出到现场对施工图片进行对照以及部分边沟和路肩被掩埋而需要补充鉴定，但一审法院未予准许。 正德公司辩称，一审鉴定程序合法，依据鉴定意见判决的金额正确，但正德公司不应当承担连带责任。 许某某辩称，案涉鉴定意见正确，部分工程非劳之家公司施工，一审法院核定劳之家公司施工的的工程量为899.37平方米与事实相符，剩余的622.94平方米非劳之家公司施工，劳之家公司所称的未鉴定的100多米并非其施工。合水大剧院和案涉项目均由正德公司总包，后转包给许某某，许某某将其分包给河南公司，因本案项目资金问题，所以用合水项目的款项支付案涉工程款，所以转账附言为黄河大剧院的服务费。 赵某辩称，其与本案无关，未参与案涉工程，黄河象公司与案涉工程也无关。 劳之家公司向一审法院起诉请求：1．依法判令正德公司支付其工程款267632元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1年期LPR为3.7％）计算支付自2022年2月1日起至实际支付完毕之日止的利息；2．本案诉讼费、财产保全费、保全保险费、鉴定费由正德公司负担。 一审法院认定事实：2021年8月10日，许某某代表正德公司、***代表劳之家公司，双方签订了路肩、排水沟合同，双方约定正德公司（甲方）将S505线庆城至周祖陵段旅游公路新建工程（SDT9标）的边沟开挖、路肩浇筑、边沟浇筑工程发包给劳之家公司（乙方），工期为2021年8月10日至2021年9月10日；甲方提供混凝土原材、运输及混凝土装卸，乙方组织施工；混凝土单价为180元／方；付款方式为开工一周后预借生活费、材料费，甲方按照乙方完成成品工程量支付工程款，甲方验收后无任何质量问题拨付总工程款的50％，剩余工程款于2022年1月31日前付至总工程款的80％，剩余总工程款的20％作为质保金一年后付清，合同上加盖了正德公司S505线SDT9标项目部、劳之家公司合同专用章。现劳之家公司提交S505项目部工程结算单复印件一份，拟证明经双方结算案涉工程总价款为372040元，但该结算单为复印件、且未加盖公司印章。劳之家公司自认收到工程款30000元。 劳之家公司于2022年7月28日向一审法院申请财产保全，请求对正德公司银行账户内资金270000元予以保全，一审法院审查后于2022年7月28日作出（2022）甘1021民初1769号之一民事裁定书，裁定冻结被申请人正德公司银行账户内资金270000元，期限一年。一审法院于2023年5月6日重新立案，在审理过程中，劳之家公司申请对案涉工程量进行鉴定，一审法院于2023年9月6日委托甘肃宇达工程建设咨询有限公司对案涉工程量的混凝土方量进行鉴定。2023年10月30日，甘肃宇达工程建设咨询有限公司作出甘宇价鉴（2023）10号鉴定意见，载明：“……最终得出甘肃庆城县的S505线庆城至周祖陵段旅游公路新建工程（SDT9标）的边沟开挖、路肩浇筑、边沟浇筑的工程量的混凝土方量为1522.31m³，其中无争议部分为899.37m³，有争议部分为622.94m³”。另查明，2022年5月份1年期贷款市场报价利率为3.7％。 一审法院认为，正德公司与劳之家公司签订的路肩、排水沟合同，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，合同生效后双方均应按照约定全面履行各自的义务。劳之家公司完成了案涉工程的全部施工后，正德公司仅支付了30000元工程款，未按约定足额支付剩余款项，构成违约。现劳之家公司请求正德公司支付剩余工程款，理由正当，应予支持。案涉工程系许某某挂靠在正德公司，实际承包人系许某某，对于剩余工程款，许某某与正德公司应承担连带给付责任。第三人赵某与案涉工程无利害关系，不承担相应责任。关于劳之家公司完成的工程量，双方在庭审中争议较大，劳之家公司申请对案涉工程量进行鉴定，甘肃宇达工程建设咨询有限公司作出的甘宇价鉴（2023）10号鉴定意见书载明：“……最终得出甘肃庆城县的S505县庆城至周祖陵段旅游公路新建工程（SDT9标）的边沟开挖、路肩浇筑、边沟浇筑的工程量的混凝土方量为1522.31m³，其中无争议部分为899.37m³，有争议部分为622.94m³”。据此，对于无争议部分，予以确认，并按照双方约定的混凝土单价180元／方计算，即161886.6元（899.37m³×180元／方），对于有争议部分，因劳之家公司未提交相应证据予以佐证，应承担举证不能的后果，不予支持。关于劳之家公司诉请的利息，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，据此，劳之家公司诉请的利息应以未付工程款131886.6元（161886.6元-30000元）为基数，按照年利率3.7％计算支付至工程款实际还清之日的利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、甘某公司、许某某于本判决生效之日起十五日内向延某公司连带支付剩余工程款131886.6元；并以未付工程款131886.6元为基数，按照年利率3.7％计算支付自2022年6月22日起至工程款实际还清之日的利息；二、驳回延某公司的其他诉讼请求。案件受理费5327元，保全费1870元，鉴定费8000元，合计15197元，由延某公司负担6004元，甘某公司和许某某连带负担9193元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。劳之家公司提交接处警登记表复印件一份，用于证实：本案鉴定时遗漏部分工程，请求对遗漏部分重新鉴定。经质证，正德公司对该证据“三性”及证明目的均有异议，认为该证据系复印件，真实性无法核实，且该部分工程并非劳之家公司施工。许某某对该证据不认可，认为该部分工程并非劳之家公司施工。赵某称其不清楚，未发表质证意见。 对上述证据，本院经审查认为，从形式上看，该证据系复印件，真实性无法确认，从内容上看报警人***非本案当事人，是否与案涉工程有关无法确认，其所称被掩埋、破坏的水渠是否系案涉工程内容亦无法确认，对该证据不予认定。 许某某提交转账凭证一份，用于证实案涉工程存在第三方施工，其已向该第三方支付相应工程款。劳之家公司经质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，证明目的不认可；正德公司认可该证据；赵某陈述其与案涉工程无关，对该证据不知情。 本院依职权调取的甘肃宇达工程建设咨询有限责任公司书面回函一份。劳之家公司经质证认为，对真实性无异议，对合法性及证明目的有异议；正德公司、许某某经质证无异议；赵某经质证，陈述其不知情。对鉴定机构出具书面回复意见，本院予以认定，用于佐证案件事实，具体理由在论理部分一并阐述。 正德公司、赵某未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2023年修正）第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案的争议焦点为：劳之家公司施工工程量的认定。 其一，关于案涉工程量结算单能否作为定案依据的问题。经审查，该结算单为复印件，许某某虽认其曾在该结算单上签字，但抗辩因结算的工程量核算错误，该结算单原件已销毁作废，根据许某某陈述双方曾于该结算单形成后的2021年11月重新测量，但劳之家公司未签字以及劳之家公司提交相应证据主张之后正德公司、许某某自认案涉工程混凝土方量为1618方的情形，结合案涉路肩、排水沟合同第四条第（二）款约定：甲方（正德公司）按乙方完成成品工程量支付工程款，以及双方当事人均陈述案涉结算单记载的工程量是按照施工材料混凝土调拨单记载数量核算，客观上与按照成品核定方量存在差异的事实，无法排除案涉结算单是否存在计算不当的合理怀疑，故一审法院未采纳该结算单，并结合案件实际情况，告知当事人申请鉴定，较为公平合理，并无不当。 其二，案涉鉴定意见能否作为认定案件事实的依据，对涉及的争议部分工程量应如何认定。本案中，一审法院依据劳之家公司公司的申请，委托第三方机构对于案涉工程量进行了鉴定，该鉴定结论，系依据案涉工程施工图纸、双方签订的施工合同经过相关当事人共同参与并实地勘察得出，内容客观真实，且亦无相关证据证实鉴定程序违法，故案涉鉴定意见能够作为认定案件事实的依据，现双方当事人主要争议的为鉴定结论中涉及的争议部分能否认定为劳之家公司施工的工程量。经审查，根据双方均无异议的施工合同第一条“1．工程名称：S505线庆城至周祖陵段旅游公路新建工程（SDT9标）。．。．。．3．施工内容：路肩浇筑、边沟浇筑、拦水带浇筑”的约定，结合双方均认可劳之家公司系案涉工程施工方、双方曾结算过工程量并向劳之家公司支付过部分工程款的事实，劳之家公司关于其已依约履行完毕案涉工程标段路肩、排水沟施工义务的初步举证责任已完成。正德公司及许某某抗辩案涉工程标段存在第三方施工并非劳之家公司一方施工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，正德公司及许某某应当对其该抗辩主张举证证明，许某某提交的其所称的向第三方支付工程款的转账凭证记载的内容与案涉工程无关或无法确认与案涉工程是否存在关联性，且经本院询问及多次要求其提供与第三方的施工资料或联系方式其均陈述已销毁或没有留存，故再无其他证据佐证其主张的转账凭证系其支付的案涉工程款凭证，即正德公司及许某某未提供足以反驳劳之家公司主张的有效证据的情形下，正德公司及许某某应当承担举证不能的不利后果，对其该抗辩主张不予支持。因此，对于案涉鉴定意见中有争议的部分工程量即正德公司、许某某主张系第三方施工的部分，依据在案证据及法定举证责任分配原则，应认定为劳之家公司的施工工程量，一审法院仅对双方无争议部分予以确认，未对有争议部分根据相应证据予以审查认定，显属不当，本院予以纠正，即劳之家公司的施工工程量应认定为1522.31m³。按照施工合同约定的单价180元／方，案涉工程总价款应认定为274015.8元，根据劳之家公司诉讼请求数额为其主张的总工程价款除去质保金（工程总价款的20％）及正德公司已付款数额（30000元），本案中的欠付工程数额应认定为189212.64元（274015.8×80％-30000），对于下剩的20％质保金，因劳之家公司在本案中未予主张，本院不予审查处理，劳之家公司可另行主张。关于欠付工程款利息起算时间，根据本案已查明事实，各方当事人在本案起诉前是否最终结算无法确认，本案起诉后经审查及鉴定工程价款方才予以确认，故一审法院认定工程利息起算时间为本案首次起诉时间具有事实及法律依据。 其三，关于劳之家公司主张一审法院审理程序方面的问题。劳之家公司上诉主张一审法院未就鉴定意见征求意见稿征求其意见，剥夺了其提出异议及申请重新鉴定的权利，且未准许其补充鉴定的申请，显示不当。审查认为，一审法院组织各方当事人对于案涉鉴定意见进行了质证，劳之家公司发表了自己的质证意见，并提出了补充鉴定的申请，根据劳之家公司陈述，一审法院当庭予以回复，故从案涉鉴定意见的出示及认定程序看，结合劳之家公司质证时并未要求鉴定人对于漏鉴部分予以说明的情形，劳之家公司所称的一审程序问题并未实际影响其对于鉴定结论享有的异议权，且本案二审期间，本院已根据劳之家公司的申请，要求鉴定机构对于劳之家公司所称的遗漏工程量的问题予以了书面说明，并将该份书面函件依法向各方当事人出示，听取相关意见，完善和保障了劳之家公司主张的程序权利。关于补充鉴定的问题，根据鉴定机构的书面回复意见，结合鉴定时各方当事人均实际参与且在勘察笔录上签字确认，鉴定结论的依据除现场勘查笔录还包括施工图纸，劳之家公司亦未提交有效证据证实鉴定机构存在漏鉴的情形，故对劳之家公司的补充鉴定申请不予准许。对于劳之家公司提出的参与现场工程量勘察的***的身份问题，结合各方当事人陈述案涉工程由许某某实际参与施工，许某某与正德公司之间客观存在的关联性，***作为具体施工人员参与现场勘察有助于查清案件事实，且正德公司亦对***参与现场勘察及指认的工程量无异议，同时对于案涉鉴定结论有争议的部分，本院已结合现有证据予以审查认定，劳之家公司基于***与正德公司之间关系以鉴定机构未审查***资格为由主张案涉鉴定结论程序违法，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定的情形，对其该主张不予支持。 另，关于案涉工程款支付主体的问题。审查认为，在许某某作为第三人参与本案的情形下，劳之家公司亦未要求许某某承担责任的情形下，一审法院判决由许某某承担连带付款责任，属于判非所请，显属不当，但因许某某认可一审判决，并未提起上诉，本院不再予以纠正，正德公司虽抗辩其不应承担欠付工程款连带支付责任，但亦未提起上诉，应视为其对自身权利的处分，对其抗辩主张，不予支持。 综上所述，劳之家公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销庆城县人民法院（2023）甘1021民初1168号民事判决； 二、甘某公司、许某某于本判决生效之日起十五日内向延某公司连带支付剩余工程款189212.64元；并以未付工程款189212.64元为基数，按照年利率3.7％计算支付自2022年6月22日起至工程款实际还清之日的利息； 三、驳回延某公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5327元，保全费1870元，鉴定费8000元；二审案件受理费7351元；合计22548元。由延某公司负担6764元，甘某公司和许某某连带负担15784元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十九日 法官助理*** 书记员侯成