某某、漳浦比速光电科技有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终2475号 上诉人（原审被告、反诉原告）：漳浦比速光电科技有限公司，住所地福建省漳浦县绥安工业开发区绥安工业园，统一社会信用代码91350623060399359J。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建梁峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建梁峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1980年3月3日出生，汉族，户籍住址福建省惠安县，现住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：***，福建泾渭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建泾渭明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：福建佰信建筑工程有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇金浦大道中78号新都城市广场4幢2701室，统一社会信用代码913506237053946441。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建觉岸律师事务所专职律师。 上诉人漳浦比速光电科技有限公司（以下简称“比速公司”）因与被上诉人***、福建佰信建筑工程有限公司（以下简称“佰信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 比速公司上诉请求：一、依法发回重审；或撤销一审判决第一项并改判驳回***诉讼请求，撤销一审判决第五项并改判******公司共同承担工程逾期违约责任及支付违约金计3919853.49元；二、依法判决***、佰信公司共同承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认为***为讼争工程实际施工人，其与佰信公司系挂靠关系且有权主张工程款项，一审认定该事实错误且适用法律不当。1、本案讼诉中，双方共同确定案涉工程先后签订《建设工程施工合同》《漳浦比速光电有限公司4#厂房工程项目补充协议》（以下简称《项目补充协议》）以及《施工阶段补充协议》三份施工合同，其中《建设工程施工合同》作为主合同系比速公司与佰信公司于2014年9月19日签订。2014年9月15日，佰信公司出具授权委托书给比速公司，授权***作为项目经理有权签订合同和处理有关事宜，其法律后果由佰信公司承担。即比速公司是直接与佰信公司签订施工合同，双方之间从未约定***为实际施工人，***系作为佰信公司授权委托人，其并不具备实际施工人身份。一审判决是引用***与佰信公司于2014年9月19日签订的《建设工程施工责任合同书》（内部协议），认定案涉工程由***作为实际施工人进行施工。但比速公司对该《建设工程施工责任合同书》并不知情，佰信公司也从未将该协议告知比速公司。一审庭审时，比速公司对该证据质证时也明确指出对其证明内容有异议，主张“***是佰信公司，不是***”，但一审判决在认证时忽略上述质证意见，反而作出“各方当事人均无异议”表述，明显不当。此外，一审判决推定***系挂靠关系，并认为“比速公司事先应是知情的”，该认定也与事实相悖，法院认定事实应以证据为依据，不应用推定方式草率作出结论。2、若按一审判决认定***挂靠在佰信公司，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，一审判决理应收缴佰信公司等当事人已经取得的非法所得，但一审判决并未作出上述处理。人民法院除了采取上述收缴违法所得措施外，还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十二条第三款，向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。一审法院未向相关建设主管部门提交司法建议函。也就是说，若一审法院坚持认定存在挂靠情形并导致施工合同无效，理应作出上述处理，但未能依法作出，有失公平公正，也令人怀疑一审判决对挂靠事实认定是否充分正确。3、***不具备原告诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定可知，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但是，由于该条款的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。本案即使***挂靠在佰信公司，也不具备原告诉讼主体资格，应裁定驳回***起诉。二、一审判决认为《建设工程施工合同》《项目补充协议》无效，认定事实不当，适用法律错误。1、一审以***与佰信公司之间存在挂靠关系为由认定上述合同无效，但所谓挂靠事实本身并不成立，且比速公司对此并不知情。《建设工程施工合同》***公司确定后加盖公司公章，依法成立，具备法律效力。2、诉讼双方在诉求中并未主张确认合同无效，若一审审理时认为案涉合同可能存在无效情况，也应告知当事人变更诉讼请求，但一审法院未予释明。3、若法院认定案涉合同无效，***对合同无效的法律责任作出裁判。一审未对合同无效的过错责任以及造成无效法律后果的责任应由谁承担作出认定及判决，直接损害比速公司权益。4、一审基于合同无效判决比速公司支付工程款不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，比速公司支付工程款须具备竣工验收合格的前提条件，而一审判决未对案涉工程是否竣工验收以及验收时间等事实进行认定。事实上，从各方提供的证据可以确定案涉工程并未进行验收，且比速公司提供的证据证实工程存在质量问题至今未解决，不具备验收合格条件，也不具备支付工程款的前提条件。三、一审判决驳回比速公司反诉请求，认定事实不当，适用法律错误。1、佰信公司作为案涉工程***，从开始就存在施工进度缓慢情况，厂房地梁直到2015年1月8日才通过验收。此后又发生四层混凝土楼面板于2015年3月26浇筑，次日发现楼面板多处开裂并渗水的情况，后经漳州市质量监督站专家到现场勘察，确定施工质量存在问题并提出处理和加固方案，但该工程质量问题至今仍未能解决。由于该工程项目施工逾期，根本无法在施工合同约定的2015年8月1日前完成竣工。此后《施工阶段补充协议》再次约定佰信公司应无条件承诺整体工程于2016年10月20日前完工交付甲方（即比速公司）验收，如果不能按时履约则甲方有权按照原始合同标准另外收取本项目总投资额每天千分之一的逾期违约金，交付验收的时间和内容一定要按照原始合同的规定逐条提供并由原始合同签署人双方书面确认，若交付内容有欠缺或者已经明确存在质量问题而没有按照设计及施工规范要求整改的甲方有权拒签。可见佰信公司至今未能按要求递交签名加盖公章的申请材料，且存在工程量特别是质量问题未处理妥善问题，时到今日，各方尚未确定工程验收时间且尚未验收通过。一审判决书未对佰信公司逾期未完成施工、竣工及验收相关事实作出认定，导致佰信公司反诉请求缺乏事实认定基础，应予纠正。2、比速公司要求佰信公司及***承担违约责任，依法有据。首先，诉讼各方均未主张建设工程施工合同无效，一审也未对此进行释明。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，虽然建设工程施工合同无效，当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。特别是这种情况下的逾期竣工赔偿责任问题，最高人民法院也有相应判例可以参考。因此，即使一审认定合同无效，也应根据施工合同对逾期竣工的违约条款进行判决。 ***辩称，一、***系案涉工程的实际施工人，比速公司应在欠付工程款范围内向***支付工程款，一审判决合法有据。***就案涉工程与佰信公司签订《建设工程施工责任合同书》，而后投入资金，购买建材，组织施工人员完成施工任务，***就是案涉工程的实际施工人。比速公司与***协商施工事项、工程验收、工程款结算，直接将工程款支付给***等事实进一步证明，比速公司明知并认可***就是案涉工程的实际施工人。比速公司针对***提起反诉要求其承担违约责任却称“***不是实际施工人”，自相矛盾，不合常理。作为实际施工人的***有权要求发包人即比速公司承担付款责任。《建设工程施工合同》是否有效、***是转包还是借用佰信公司资质的实际施工人，均不影响***向比速公司主张承担付款责任，一审判决合法有据。二、比速公司将案涉工程投入使用，办理了不动产权证及抵押贷款，并领取了财政补贴款，其主动要求***确认工程量及工程款结算，现又反诉要求***承担违约责任，于法无据。根据《最高人民法院》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。不管施工合同是否有效，比速公司都应当支付约定工程款。比速公司将案涉工程投入使用并于2016年2月29日办理不动产登记，以案涉工程为抵押物办理银行贷款，领取政府的相关财政补贴，其称“案涉工程未竣工验收”不属实也不合常理。案涉工程竣工验收后，比速公司要求确认工程量并进行工程款结算，于2018年12月24日通过微信发送《关于漳浦比速光电有限公司4#厂房工程请求终止施工承包合同并进行结（决）算申请书》给***，***也于2018年9月15日通过微信发送《结算汇总表》《比速清单明细结算表》给比速公司。显然，比速公司与***就涉案工程施工遗留问题协商一致并形成了结算材料，但其拒不支付结算款。比速公司称“案涉工程并未进行验收，不具备验收合格条件，也不具备支付工程款前提条件”缺乏依据，且不符合常理，其要求***承担违约责任缺乏依据。 佰信公司辩称，一审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应驳回比速公司的上诉请求。1.本案讼争的结算并没有***公司授权，在佰信公司出具的授权委托书中没有此授权事项。2.结算没有经过佰信公司，系比速公司与***之间的结算。3.比速公司办理竣工手续及产权文件等均载明施工方非佰信公司，这也证明了比速公司并不认可佰信公司是案涉工程的施工方。4.比速公司反诉请求佰信公司支付违约金没有法律依据。 ***向一审法院起诉请求：l.判令比速公司在欠付工程款范围内向***支付工程款7410312.90元及逾期付款利息（自起诉之日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍计算）；2.本案诉讼费由比速公司承担。 比速公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***、佰信公司共同承担逾期违约金3919853.49元；2.判令***、佰信公司共同支付4#厂房二、三、四层修复工程造价款596297元；3.判令***、佰信公司承担鉴定费用24000元及案件受理费。 一审法院认定事实：2014年9月19日，佰信公司作为甲方，***作为乙方，签订《建设工程施工责任合同书》（内部协议书），约定：一、施工责任范围漳浦比速光电4#厂房工程；二、承包方式本工程为甲方与乙方施工管理与施工责任双向制约方式，甲方向业主负责，乙方向甲方负责；三、管理费用按一次性收40000元作为公司管理费用，主合同价款外的增补部分按1%收取；四、施工工期为300日历天，从2014年10月1日至2015年8月1日……；及对工程质量、施工安全、工程款管理办法、双方职责、材料供应、违约责任等进行了约定。2014年9月19日，比速公司与佰信公司签订《建设工程施工合同》，比速公司为甲方、佰信公司为乙方，双方经协商就甲方4#厂房施工事宜，自愿达成协议，约定一、工程名称、地点、承包范围：甲方4#厂房（以下简称为讼争工程）……；二、承包方式：包工包料，乙方应严格依据甲方所提供施工图纸要求并按国家有关施工规范完成工程项目施工……：计价方法：该项目包干价总工程款1280万元，该价款不含建安税；三、工期：……竣工日期2015年8月1日。工期总日历天数300天；遇不可抗力的事由（含雨天停水停电）的工期延误，工期方可相应顺延；四、质量标准：合格；五、甲方工作……；六、乙方工作……；七、工程变更及现场隐蔽签证，施工期间，若存在工程变更事项的，乙方应予积极合作，工程变更计划及增减量应以书面方式提出并由双方共同确认签名后执行；如因工程量变更导致工程款增减的，则由甲乙双方共同协议确定增减工程款项，增减工程量单价套用预算书清单；隐蔽工程在隐蔽前，乙方应当及时通知甲方检查后方可施工；八、安全规定……；九、材料使用要求……；十、付款方式，1.地梁完成后按实际完成工程量支付80%；2.二/三层板完成后按实际完成工程量支付80%；3.四/五层板完成按实际完成工程量支付80%；4.六层及屋面板完成按实际完成工程量支付80%；5.砌砖体完成后按实际完成工程量支付80%；6.内墙水泥砂浆粉刷完成后按实际完成工程量支付80%；7.外墙脚手架拆除完成后按实际完成工程量支付80%；8.工程验收合格后7日内付至总工程款的95%；9.自该工程竣工验收交付甲方之日起一年内为该工程保修期，…若乙方未按要求完成保修义务的，则甲方有权另请他人进行乙方应完成的保修工作，由此所产生支出，由甲方在应付乙方剩余5%工程款扣除；十一、违约责任，1.乙方未能按本协议约定完成工程施工的，则每逾期一日，乙方应向甲方支付违约金1000元；2.若乙方施工的工程质量未能符合本协议约定，则乙方应按我国相关建筑施工法律法规规定进行相应修缮或重作直至符合约定，由此造成工程延误的违约责任仍按本条第一款执行；甲方在拨款申请书审核后未能按期拨款的，则每逾期一日，应向乙方支付违约金1000元。2014年9月19日，比速公司又与佰信公司签订《项目补充协议》，载明比速公司4#厂房工程总价1280万元、围墙总价15万元（4#厂房建筑面积20624平米、围墙384.7米）不含建安税发包给佰信公司，施工项目负责人为***，为确保工程质量，现经双方共同协商，对施工方约定以下条款：1.按建设单位提交的经送审合格的施工图纸进行施工，竣工验收为合格等级（经漳浦县建设工程质量监督站监督核准）；……5.本说明的工程总价不含一～六层的楼地面分项检验施工；7.施工过程应严格控制楼板结构厚度不能超过施工规范规定的允许偏差，同时采取相应的防裂措施，确保楼板面不开裂；……20.如遇楼板厚度超过允许负偏差，框架柱预埋拉结筋漏缺、**钢筋保护层外露、现浇混凝土空洞等严重质量缺陷愿接受建设单位相应的处罚；……22.建筑面积如有减少，减少部分按620元／平方米扣回。 上述合同签订后，***对讼争工程进行了施工。施工过程中，***作为佰信公司项目负责人，与比速公司于2016年7月26日签订《施工阶段补充协议》，比速公司为甲方、佰信公司为乙方，该协议载明“形象进度：至2016年7月22日止，4#厂房装饰装修分部工程填充墙砖体砌体子分部工程基本完成，内墙水泥砂浆粉刷子分部工程也完成大部分工程量，外墙脚手架未拆除。为进一步加快后期工程进度，甲乙双方定立以下补充协议：1.根据施工合同第十条第五款规定以及预算书第二部分第11条工程量清单约定，砌砖体完成后建设单位应按完成工程量支付80%工程款。工程量清单第11条表明，190厚多孔砖墙971.73立方，造价417843.90元，按80%计算应付33.43万元，该款已以2016年2月3日拨付36万（其中20万付漳浦绿地商品混凝土公司，16万付***）。2.由于内墙水泥砂浆粉刷子分部未完成以及外墙脚手架未拆除，均未达到拨款节点，特申请提前拨付粉刷子分部工程款20万元。3.之前已付工程款存在要求拨款数额与实际拨款数额的差别属于甲方核减数额，甲方不存在少拨问题。4.由于本项目的工程进度相对于原定交付使用的时间已经严重拖延，故本协议规定除了原定的合同内容必须履行之外，乙方无条件承诺整体工程于2016年10月20日前完工交付甲方验收，如果不能按时履约则甲方有权按照原始合同标准另外收取本项目总投资额每天千分之一的逾期违约金，交付验收的时间和内容一定要按照原始合同的规定逐条提供并由原始合同签署人双方书面确认，若交付内容有欠缺或者已经明确存在质量问题而没有按照设计及施工规范要求整改的甲方有权拒签。5.本协议内容若与其他合同、协议和约定有冲突的地方则以本协议为准，以上协议一式二份，甲乙双方各持一份。”补充协议签订后，讼争案涉工程仍未能按约定进度进行，2017年10月25日，***通过微信向比速公司法定代表人***发送《施工时间安排》，内容为“2017年11月15日，西面围墙完成，2017年11月20日，一楼地板完成，2017年11月30日，室外排水沟完成，2017年12月10日，防火门、卫生间瓷砖完成，2017年12月20日，消防管道完成、屋面完成，2017年12月30日，电线、灯具、配电箱完成”。此后，案涉工程仍然未能协商的施工进度全部施工完成，***、比速公司法定代表人***就此工程施工等事项进行微信交流协商。2018年9月15日，***通过微信向***发送“结算汇总表、比速清单明细结算表（比速公司4#厂房付款明细）”，结算汇总表载明：工程总结算价10889064.85元【其中1.土建部分10611832.55元（铝合金窗、幕墙已扣除）；2.安装部分161054元；3.屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元】，1.按合同清单95.7%优惠后工程款10420835.06元；2.飘架工程款207076.91元（未施工）；3.扣除飘架后工程款10213758.15元（10420835.06－207076.91）；4.围墙工程款15万元；5.已完成工程款10363758.15元（10213758.15＋150000）；6.已付工程款586万元（其中包括比速代付绿地混凝土款70万元），备注铝合金窗、幕墙已从结算工程量中扣除，故不包括2016年7月27日付20万元铝合金款；7.未付工程款4503758.15元。比速公司4#厂房付款明细载明：合计付款586万元（包括比速代付绿地混凝土款70万元，不包括2016年7月27日付20万元铝合金款）。 2018年9月19日，***通过微信向***发送内容为“请麻烦提供一份希望终止合同并要求结算的正式书面申请，我司会郑重回复并认真审核清单明细”，同日***回复表示“好”。2018年9月26日，***通过微信向***发送“比速结算申请11”，***同日微信答复“文件描述不完整，我重新给一份给你，你审核内容若没有问题请**签字给我”。2018年12月24日，***向***发送《关于漳浦比速光电有限公司4#厂房工程请求终止施工承包合同并进行结（决）算申请书》，该申请书的详细内容为“漳浦比速光电科技有限公司：我单位承建的漳浦比速光电科技有限公司4#厂房工程位于漳浦县绥安工业区内，由于诸多原因未能及时施工承包合同的约定完成工程项目的建设而且于2017年下半年全面停工至今，为了避免双方造成更大的经济损失，现请求终止施工承包合同并按照双方约定的条款以及对未完成的分部工程进行确认后通过第三方结算，现附上我公司根据完成的工程量编制的结（决）算书，请对该项目结（决）算书进行审核并结算完成的部分工程。漳浦佰信建筑工程有限公司2018年12月20日”。同日，***通过微信回复“收到”。 一审审理过程中，根据比速公司的申请，一审法院依法委托福建建盛工程管理有限公司对比速公司4#厂房混凝土二、三、四层楼面修缮或重作工程项目造价进行鉴定，鉴定意见为比速公司4#厂房混凝土二、三、四层楼板加固修复工程造价为596297元，比速公司花费鉴定费用24000元。 另查明，比速公司以案外人福建盛法建设有限公司作为施工单位，对案涉讼争工程即比速公司4＃厂房办理不动产所有权登记，证件编号为漳房权证浦字第1××7号，建筑面积20915.2㎡，登记时间2016年2月29日。漳浦县不动产登记中心2020年11月3日查询状态为现状：最高额抵押。 一审法院认为：本案争议的焦点为：一、***是否系实际施工人？是否有权向比速公司主张工程款？二、本案讼争工程款数额如何确定？ 针对争议焦点一，一审法院认为，***系本案讼争工程的实际施工人，有权向比速公司主张工程款，理由如下：1.签订案涉《建设工程施工合同》时，***为佰信公司代表，同日签订的《项目补充协议》及施工阶段签订的《施工阶段补充协议》均为项目负责人，且在工程施工过程中，比速公司均系与***协商因施工相关事项、工程拖延、工程结算等相关事宜；2.佰信公司与比速公司之间不存在工程款收付关系，比速公司支付的工程款606万元中除部分材料款代为支付给供应商外，均没有通过佰信公司即施工合同的施工方；3.***与佰信公司签订《建设工程施工责任合同书》（内部协议书）约定“……管理费用按一次性收40000元作为公司管理费用，主合同价款外的增补部分按1%收取……”，可以明确推定属挂靠关系；4.***不是佰信公司的在册职工，不存在内部施工责任问题；综上所述从比速公司与***之间的工程施工过程、工程款支付、工程终止等协商事宜处理过程看，足以推定***系实际施工人，比速公司事先应是知情的，***有权向比速公司主张工程款。 针对争议焦点二，一审法院认为，2018年9月15日，***向***发送工程结算汇总表，工程总结算价10889064.85元【其中1.土建部分10611832.55元（铝合金窗、幕墙已扣除）；2.安装部分161054元；3.屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元】，按合同清单95.7%优惠后工程款10420835.06元，扣除未施工的飘架工程款207076.91元后，工程款10213758.1518元；加上围墙工程款15万元，完成总工程款10363758.15元。比速公司对土建部分的工程款10611832.55元、屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元和围墙工程款150000元无异议。因此案涉工程款应按双方没有异议部分予以确认，即土建部分的工程款10611832.55元、K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元两项共10728010.85元，根据***自认的按95.7%优惠，扣除飘架工程未施工部分207076.91元后，加上围墙工程款150000元，确认总工程款共为10209629.47元【（10611832.55＋116178.30）×95.7%－207076.91＋150000】。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，***未取得相应建筑施工资质，为承揽讼争工程挂靠佰信公司签订的《建设工程施工责任合同书》（内部协议书）因违反法律强制性规定无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》法释〔2004〕14号第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，***挂靠佰信公司与比速公司签订的《建设工程施工合同》《项目补充协议》亦属无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》法释〔2004〕14号第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，鉴于***与比速公司经协商终止合同，比速公司对讼争的4#厂房已办理不动产登记及法院对上述争议焦点的分析意见，比速公司对已完成的工程量也予以确认，考虑到讼争4#厂房的二、三、四层的楼板加固修复费用经鉴定也已确认，比速公司负有支付***工程款义务，***请求比速公司支付工程款应予支持，但请求数额有误，应予调整；根据上述争议焦点分析工程款总额应为10209629.47元，扣除已付工程款606万元后，调整按4149629.47元予以确认支持。比速公司提出反诉请求判令***、佰信建筑公司支付4#厂房的二、三、四层的楼板加固修复费用596297元及鉴定费24000元的主张，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》法释〔2004〕14号第二条规定，***在支付修复费用后，讼争工程才能视为竣工验收合格，其主张的工程款付款条件也才成就，对该请求予以支持。***提出的支付逾期利息的诉讼主张，因双方签订主合同《建设工程施工合同》无效，且***确实存在拖延工期的情形，不予支持。比速公司提出的判令***、佰信公司共同承担逾期违约金3919853.49元的反诉主张，同样因主合同《建设工程施工合同》无效，双方签订的从合同及违约责任均亦无效，对该请求不予支持。综上，***请求判令比速公司在欠付工程款范围内支付工程款7410312.90元及逾期付款利息的诉讼主张，调整按支付工程款4149629.47元予以支持，其余部分予以驳回。比速公司的反诉请求中，对修复工程造价596297元、鉴定费24000元，予以支持；其余部分不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，判决：一、漳浦比速光电科技有限公司应于判决生效后十五日内支付尚欠***的工程款4149629.47元；二、***应于判决生效后十五日内支付漳浦比速光电科技有限公司4#厂房二、三、四层楼板加固修复工程造价款596297元；三、***应于判决生效后十五日内支付漳浦比速光电科技有限公司鉴定费24000元；四、驳回***其他的诉讼请求；五、驳回漳浦比速光电科技有限公司其他的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63672.1元，适用简易程序审理减半计31836.05元，由***负担11837.55元、比速公司负担19998.5元；反诉案件受理费43121.2元，反诉减半收取计21560.6元，由比速公司负担16559.1元、***负担5001.5元；应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 对一审判决查明的事实，***、佰信公司均无异议，比速公司异议如下：1.对一审认定佰信公司与***签订内部协议书的事实有异议，比速公司不知道该情况；2.对一审认定“***对讼争工程进行了施工”有异议，应是佰信公司进行施工，***只是项目经理；3.遗漏***信公司于2014年9月15日出具授权委托书，委托***签署合同的事实。 对各方均无异议的事实，本院予以确认；对有争议的事实，本院认为：1.佰信公司、***对双方于2014年9月19日签署《建设工程施工责任合同书（内部协议书）》的事实无异议，一审确认该事实并查明该合同约定的部分内容，并无不当；即便比速公司对此不知情，亦不影响该事实的认定。2.佰信公司、***对比速公司举证的《授权委托书》的真实性均无异议，一审遗漏***信公司出具《授权委托书》的事实及授权内容，二审予以补充查明：2014年9月15日，佰信公司向比速公司出具一份《授权委托书》，载明：“本人***（姓名）系福建佰信建筑工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托***（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改漳浦比速光电4#厂房工程/标段（项目名称及标段）施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。代理人姓名：***……单位：福建佰信建筑工程有限公司；部门：项目部；职务：项目经理……”。3.对案涉工程进行施工的是***还是佰信公司，将结合争议焦点进行分析认定。 二审中，比速公司补充举证《工程款支付申请报告》四份，拟证明：佰信公司于2015年1月10日、2月12日、8月10日出具给比速公司共计四份《工程款支付申请报告》，四份报告均加***公司公章，并在报告中要求将工程款支付至项目经理***银行账户，比速公司***公司要求向***付款，***系代收工程款。***质证认为：对四份《工程款支付申请报告》真实性无异议，但这些材料纯粹是为了符合形式要求，合同形式上是比速公司与佰信公司签订的，要将工程款转给***需要与佰信公司理清楚；这也证实了***是实际施工人，否则款项是不会转给***个人的。佰信公司质证认为：对四份《工程款支付申请报告》真实性无异议，但该证据不属于新证据，不应予以采纳；且比速公司没有按照这四份申请报告拨款，可见比速公司并不认可佰信公司是工程施工人，而是将***视为实际施工人。 ***补充举证：比速公司法定代表人***与***之间的微信聊天记录5**聊天记录中两份文档的打印件，拟证明：***作为比速公司的代表与***就涉案工程遗留问题进行协商，并达成一致，双方形成了结算材料，***无需承担违约责任。比速公司质证认为：对***举证的微信聊天内容无异议，但对证明内容有异议；微信截图第2张可以看出比速公司对工程款项有异议，微信截图第3张要求***提交书面申请，微信截图第4张要求***提交佰信公司加盖公章的结算申请，***公司至今没有提交给比速公司，双方未就结算达成一致。佰信公司质证认为：对该证据的真实性不清楚，但微信聊天记录可以证明结算发生在比速公司与***之间，佰信公司没有参与，与佰信公司无关。 本院认证：四份《工程款支付申请报告》及微信聊天记录的真实性均得到相对方的认可，其真实性可予以确认，两组证据能否证明各自的主张，将结合争议焦点进行分析认定。 本案二审争议焦点为：1、***与佰信公司是什么关系？案涉合同是否有效？2、***是否有权主张案涉工程款？3、***、佰信公司是否应向比速公司赔偿损失，赔偿损失的金额是多少？对此，本院分析认定如下： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案建设工程施工合同纠纷发生于民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 一、***与佰信公司是什么关系？案涉合同是否有效？ 本院认为，佰信公司与***均确认“双方于2014年9月19日签订《建设工程施工责任合同书（内部协议书）》，***依约向佰信公司交付了管理费，双方之间不存在劳动合同关系”等事实；由此可知，***与佰信公司签订《建设工程施工责任合同书（内部协议书）》的目的是要借用佰信公司的名义承包漳浦比速光电4#厂房工程。当日签订的《建设工程施工合同》《工程项目补充协议》都是***作为佰信公司的代表以佰信公司的名义与比速公司签订，之后工程的具体施工、工期延误的处理、款项的支付结算等，都是由***与比速公司直接沟通、处置，即***从合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，佰信公司除了挂名之外，并未参与工程建设、结算等事务。虽然佰信公司于2014年9月15日向比速公司出具《授权委托书》，授权***作为佰信公司项目经理有***信公司的名义签订合同、处理有关事宜，***公司出具该《授权委托书》、***接受佰信公司的授权，其目的是以“授权”的合法形式掩盖“挂靠”的非法目的，以规避法律法规对于工程施工资质的相关强制性规定。显然，佰信公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的强制性规定，故佰信公司作为合同主体与比速公司签订的《建设工程施工合同》《工程项目补充协议》等合同无效。比速公司以其不知晓***与佰信公司存在挂靠关系为由主张案涉合同合法有效，于法无据，不予支持；况且从比速公司将案涉工程款直接支付给***个人而非支付给佰信公司等情形看，亦可推定比速公司明知或应知***系实际施工人。一审判决认定***系案涉工程实际施工人、认定***以佰信公司的名义与比速公司签订的合同无效，合法有据。 二、***是否有权主张案涉工程款？ 1.案涉工程总工程款及尚欠工程款金额的认定。虽然***通过微信向比速公司法定代表人***发送的《结算汇总表》《比速清单明细结算表》因不符合比速公司对结算材料的格式要求、未加***公司公章，比速公司未对结算清单明细等进行审核，但在本案诉讼中，比速公司对***报送的土建部分工程款、屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙工程款、围墙工程款这三部分无异议，并主张讼争工程总价为土建部分10611832.55元×95.7%优惠+电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元+围墙工程款150000元＝10421702.05元。一审判决根据双方无异议的金额、***自认的优惠率并扣除飘架工程未施工部分工程款207076.91元，认定案涉工程总工程款为10209629.47元，合法有据，应予支持。双方均确认比速公司已支付工程款6060000元，故尚欠工程款总额为4149629.47元（10209629.47元-6060000元）。 2.***是否有权主张工程款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案***借用佰信公司的名义与比速公司签订的《建设工程施工合同》《项目补充协议》等无效，虽然***无法举证证明案涉工程经***工验收合格，但鉴于比速公司以案外人作为施工单位于2016年2月29日为4#厂房办理了不动产所有权登记，后又将案涉厂房用于抵押贷款，应当认定比速公司已擅自使用案涉厂房，案涉工程自转移占有之日为竣工之日；在本案诉讼中，比速公司实际已对案涉工程已完工程量及造价进行核对、确认，比速公司尚欠工程款4149629.47元的事实清楚。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人包括非法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人。***挂靠佰信公司，借用其资质与比速公司签订案涉施工合同，佰信公司作为被借用资质方，与发包人比速公司之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系。***作为案涉工程的实际施工人与发包人比速公司在订立、履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权直接向比速公司主张工程款，比速公司应在欠付工程价款4149629.47元的范围内对***承担付款责任。比速公司主张案涉工程尚未竣工验收，其无需支付工程款，理由不能成立，不予支持。 三、***、佰信公司是否应向比速公司赔偿损失，赔偿损失的金额是多少？ 本院认为，虽然比速公司已于2016年2月29日为4#厂房办理不动产所有权登记，但2016年7月26日，***以佰信公司名义（乙方）与比速公司（甲方）签订《施工阶段补充协议》，明确“至2016年7月22日止，4#厂房装饰装修分部工程填充墙砖体砌体子分部工程基本完成，内墙水泥砂浆粉刷子分部工程也完成大部分工程量，外墙脚手架未拆除。……乙方无条件承诺整体工程于2016年10月20日前完工交付甲方验收，如果不能按时履约则甲方有权按照原始合同标准另外收取本项目总投资额每天千分之一的逾期违约金……”。2017年10月25日，在比速公司法定代表人***的催促下，***通过微信向***发送一份《施工时间安排》，对尚未完工项目拟完工时间进行规划、安排；之后，***要求待其将围墙做完后比速公司先支付围墙工程款，其他项目完成后工程款先付到80%，***不同意。次日，***发送微信文字“不然你现在停下我们一起核一下工程量走结算程序！”***回复：“我跟你说要做完，做完你再付我80%款，如果现在让我不做，做结算，也可以。”之后***没有进行后续施工。从双方微信沟通内容可知，截至2017年10月25日，***尚未完成案涉工程的全部施工内容。因与***初步达成停工、结算的合意，***自2017年10月26日起停工。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，因《建设工程施工合同》《项目补充协议》《施工阶段补充协议》等合同无效，比速公司要求***、佰信公司依据合同、协议约定承担违约责任，于法无据；由于***客观上存在延误工期及4#厂房二、三、四层楼板需要加固修复等情形，比速公司有权要求***赔偿损失。鉴于《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2015年8月1日，比速公司已于2016年2月29日为4#厂房办理不动产所有权登记，之后又将厂房用于抵押贷款，案涉厂房具体何时移交给比速公司占有使用已无法查明；双方于2016年7月26日签订《施工阶段补充协议》，***承诺整体工程于2016年10月20日前完工交付验收，但其直至2017年10月25日仍未整体完工；当日，***与***通过微信沟通达成停工、结算的合意，即***自2017年10月26日起停工系经其与***商定的；综合前述情况，本院酌定***赔偿因延误工期对比速公司造成的损失37万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，比速公司没有证据证明***延误工期与佰信公司出借资质存在因果关系，其要求佰信公司承担共同赔偿责任于法无据，不予支持。 综上，比速公司的上诉请求部分成立，成立的部分予以支持，不成立的部分予以驳回；一审判决认定事实基本正确，但在认定案涉合同无效的情况下未向比速公司释明不当，二审予以纠正，并对合同无效的后果一并作出判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4787号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4787号民事判决第五项； 三、***应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付漳浦比速光电科技有限公司损失赔偿款370000元； 四、驳回漳浦比速光电科技有限公司其他反诉请求。 一审案件受理费63672.1元，适用简易程序审理减半计31836.05元，由***负担11837.55元、漳浦比速光电科技有限公司负担19998.5元；反诉案件受理费43121.2元，反诉减半收取计21560.6元，由漳浦比速光电科技有限公司负担16559.1元、***负担5001.5元；二审案件受理费38158.8元，由***负担3600元，漳浦比速光电科技有限公司负担34558.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　*** *** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。