某某、漳浦比速光电科技有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳浦县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0623民初4787号 原告（反诉被告）：***，男，1980年3月3日出生，汉族，户籍住址惠安县，现住漳浦县。 委托诉讼代理人：***，福建泾渭明律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：***，福建泾渭明律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：漳浦比速光电科技有限公司，住所地漳浦县绥安工业开发区绥安工业园，统一社会信用代码91350623060399359J。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建梁峰律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：***，福建梁峰律师事务所实习律师。 第三人：福建佰信建筑工程有限公司，住所地漳浦县绥安镇金浦大道中78号新都城市广场4幢2701室，统一社会信用代码913506237053946441。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建觉岸律师事务所专职律师。 原告***与被告漳浦比速光电科技有限公司（以下简称漳浦比速公司）、第三人福建佰信建筑工程有限公司（以下简称佰信建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，漳浦比速公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，第三人佰信建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：l.判令漳浦比速公司在欠付工程款范围内向***支付工程款7410312.90元及逾期付款利息（自起诉之日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍计算）；2.本案诉讼费由漳浦比速公司承担。事实与理由：2014年9月19日，第三人佰信建筑公司为承建漳浦比速公司4#厂房，双方为此签订《建设工程施工合同》。上述工程项目由***实际施工。现漳浦比速公司己将案涉工程投入使用并办理了产权证。案涉工程合同总价款1280万元，基础部分超挖工程价款为404134.64元，屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔116178.30元，围墙工程款15万元，漳浦比速公司至今仅支付工程款606万元，尚欠工程款7410312.90元未还。***为本案工程实际施工人，因漳浦比速公司拖欠工程款导致***负债累累，不断有农民工上门讨债。根据相关法律规定，漳浦比速公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。***为此具状起诉，请依法予以支持。 漳浦比速公司答辩并反诉称，***以建设工程施工合同为由，向法院起诉请求判令答辩人支付工程款计7410312.90元。答辩人认为***在起诉状中所称内容及其诉讼请求与客观事实不符，现答辩人给予澄清事实如下：2014年9月19日，漳浦比速公司与佰信建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定漳浦比速公司4#厂房工程项目（以下简称为讼争工程）***建筑公司承建。该合同主要条款约定如下：1.承包方式：包工包料，佰信建筑公司（乙方）应严格依据漳浦比速公司（甲方）所提供的施工图要求并按国家有关施工规范完成工程项目施工；2.计价方法：该项目包干价总工程款1280万元，该价款不含建安税；3.计划竣工日期：2015年8月1日；4.工期总日历天数：300天；5.施工期间，若存在工程变更事项的，乙方应予积极合作，工程变更计划及增减量应以书面方式提出并由双方共同确认签名后执行；如因工程量变更导致工程款增减的，则由甲乙双方共同协议确定增减工程款项，增减工程量单价套用预算书清单；3.隐蔽工程在隐蔽前，乙方应当及时通知甲方检查后方可施工；工程验收合格后7日内付至总工程款的95%；4.自该工程竣工验收交付甲方之日起一年内为该工程保修期，…若乙方未按要求完成保修义务的，则甲方有权另请他人进行乙方应完成的保修工作，由此所产生支出，由甲方在应付乙方剩余5%工程款扣除；5.乙方未能按本协议约定完成工程施工的，则每逾期一日，乙方应向甲方支付违约金1000元；6.若乙方施工的工程质量未能符合本协议约定，则乙方应按我国相关建筑施工法律法规规定进行相应修缮或重作直至符合约定，由此造成工程延误的违约责任仍按本条第1款执行。 2014年9月19日，漳浦比速公司又与佰信建筑公司签订《漳浦比速光电有限公司4#厂房工程项目补充协议》，***作为佰信建筑公司施工项目负责人在该补充协议签名。该补充协议对工程施工等补充约定，主要条款如下：1.增加厂区围墙项目，总价15万元；2.施工过程应严格控制楼板结构厚度不超过施工规范规定允许偏差，同时采取相应的防裂措施，确保楼板面不开裂；建筑面积如有减少，减少部分按620元／平米扣回。 漳浦比速公司4#厂房工程项目在施工开始，佰信建筑公司作为***，就一直存在施工进度缓慢情况。厂房地梁直到2015年1月8日才通过验收。此后又发生四层混凝土楼面板于2015年3月26日浇筑，次日发现楼面板多处开裂并渗水，后经漳州市质量监督站专家到现场勘察，确定施工质量存在问题并提出处理和加固方案，但该工程质量问题至今仍未能解决。由于该工程项目施工逾期，根本无法在施工合同约定的2015年8月1日前完成竣工。2016年7月26日，***作为佰信建筑公司项目负责人与答辩人就工程逾期事宜签订《施工阶段补充协议》，在该协议中明确约定：1.至2016年7月22日止4#厂房装饰装修分部工程填充墙砖砌体子分部工程基本完成，内墙水泥砂浆粉刷子分部工程也完成大部分工程量，外墙脚手架未拆除；2.根据施工合同第十条第五款规定以及预算书第二部分第十一条工程量清单约定，砌砖体完成后建设单位应按完成工程量支付80%工程款。工程量清单第十一条表明，190厚多孔砖墙971.73立方，造价417843.90元，按80%计算应付33.43万元，该款已以2016年2月3日拨付36万元（其中20万付漳浦绿地商品混凝土公司，16万元付***；3.之前已付工程款存在要求拨款数额与实际拨款数额的差别属于甲方核减数额，甲方不存在少拨问题；4.由于本项目的工程进度相对于原定交付使用的时间已经严重拖延，故本协议规定了原定的合同内容必须履行之外，乙方无条件承诺整体工程于2016年10月20日前完工交付甲方验收，如果不能按时履约则甲方有权按照原始合同标准另外收取本项目总投资额每天千分之一的逾期违约金，交付验收的时间和内容一定要按照原始合同的规定逐条提供并由原始合同签署人双方书面确认，若交付内容有欠缺或者已经明确存在质量问题而没有按照设计及施工规范要求整改的甲方有权拒签。 《施工阶段补充协议》签订后，佰信建筑公司仍未能按双方约定履行施工义务。2017年10月25日，***作为项目负责人作出《施工时间安排》承诺：2017年11月15日，西面围墙完成；2017年11月30日，室外排水沟完成；2017年12月10日，防火门、卫生间瓷砖完成；2017年12月20日，消防管道完成；2017年11月20日，一楼地板完成；2017年12月20日，屋面完成；2017年12月30日，电线、灯具、配电箱完成。但工程施工再次延误未能在上述期限内完工构成严重违约，佰信建筑公司提出愿意终止合同承担责任，双方据实结算。直至2018年9月15日，***才送给答辩人结算汇总表文稿给被告审核，答辩人收到要求提前终止合同并要求结算的正式书面申请，好认真审核清单明细。2018年9月25日，***发给答辩人《漳浦比速光电有限公司4号厂房工程结（决）算申请》，单方确定结算已完成工程金额10363758.15元（合同价：1295万元）。合同外增加116178.30元，合同内减少207076.91元。2018年12月20日，***发来《关于漳浦比速光电有限公司4#厂房工程请求终止施工承包合同并进行结（决）算申请书》，确认承建的漳浦比速公司4#厂房工程位于漳浦县绥安工业区内，由于诸多原因未能及时按施工承包合同的约定完成工程项目的建设而且工程项目的建设已于2017年下半年全面停工至今，为了避免双方造成更大的经济损失，现请求终止施工承包合同并按照双方约定的条款以及对未完成的部份分项工程进行确认后通过第三方结算，现附上我公司根据完成的工程量编制的结（决）算书，请对该项目结（决）算书进行审核并结算已完成的部分工程。答辩人要求***签名**后递交书面申请。但******建筑公司至今未能按要求递交签名加盖公章申请材料，且存在工程量特别是质量问题未处理固定妥善遗留问题，时到今日，双方尚未确定工程验收时间且尚未验收通过。 基于上述客观事实，现针对***的起诉，答辩人认为：一、***在起诉状中声称案涉工程合同总价1280万元，基础部分超挖工程价款404134.64元，屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元，围墙15万元，至今仅支付工程款606万元。答辩人对此给予说明。 首先，关于讼争工程总价金额问题。根据《建设工程施工合同》约定，讼争工程采用包干价总工程款1280万元。此后《漳浦比速光电有限公司4#厂房工程项目补充协议》中又约定增加厂区围墙项目，总价15万元。根据《建设工程施工合同》第7条1.2款规定，工程变更计划及增减量应以书面方式提出并由双方共同确认签名后执行。同时根据***提供的结算汇总表，载明内容为确定土建部分工程价款为10611832.55元、安装部分161054元、屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元，合计工程总结算价10889064.85元。按合同清单95.7%优惠后工程款10420835.06元，另围墙工程款为15万元。对于佰信建筑公司项目负责人***提交的汇总表，其中土建部分工程价款为10611832.55元、屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元以及围墙工程款为15万元三部分无异议。***在起诉状中主张的所谓基础部分超挖工程价款404134.64元在其结算申请书中并无该项目，基础工程系隐蔽工程，双方在验收时***也未主张过该工程量，且按合同约定工程量增减须双方签名确认，对此项目答辩人认为不属实不应支持。 据上，讼争工程总价应为土建部分工程价款为10611832.55元×95.7%优惠+电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元+围墙工程款15万元＝10421702.05元。 二、对于答辩人已付工程价款问题，***在起诉状中提到答辩人已累计支付606万元款项，对此金额答辩人无异议。 三、***系佰信建筑公司项目负责人其是否有权代佰信建筑公司主张工程款请法院依法审查。其次，答辩人认为讼争工程至今尚未按合同约定通过验收，应先组织各方进行工程验收，在工程未经过验收前提下，***是无权主张支付工程价款。 四、佰信建筑公司和***在工程施工中存在严重逾期行为，已构成严重违约，根据《建设工程施工合同》和《施工阶段补充协议》约定，应承担违约责任。答辩人已同时提起反诉，并请求法院依法支持。其次，佰信建筑公司在工程施工中存在施工质量问题，同样也违反合同约定，应承担相应违约责任，并有义务给予处理、修复，以便于工程验收。 因此，在工程验收通过后，各方若对结算价款无异议前提下，答辩人有权就违约金向******建筑公司提起主张，并可以与工程价款抵扣，多还少补。综上所述，答辩人认为，本案系***违约而导致的建设工程施工合同纠纷，请法院依法裁判。反诉请求1.判令***、佰信建筑公司共同承担逾期违约金3919853.49元；2.判令***、佰信建筑公司共同支付4#厂房二、三、四层修复工程造价款596297元；3.判令***、佰信建筑公司承担鉴定费用24000元及案件受理费。 佰信建筑公司述称，本案实际与佰信建筑公司没有关联，虽然有签订施工合同，但没有实际履行，实际施工人***，***与漳浦比速公司之间的结算也没有经过佰信建筑公司，漳浦比速公司关于讼争的厂房已经办理产权证，实际施工的不是佰信建筑公司，故本案与其无关。产权证办理中的“工程项目评定申请表”上的施工人也不是佰信建筑公司，驳回漳浦比速公司对佰信建筑公司反诉的诉讼请求。 针对反诉诉讼请求***辩称，一、与漳浦比速公司签订协议的是佰信建筑公司，而非***，不是适格的反诉主体，依法应驳回其反诉；二、漳浦比速公司将涉案工程投入使用并办理了不动产权证，其要求***承担逾期违约责任无理且无据；案涉工程通过竣工验收，才能办理不动产权证，漳浦比速公司将案涉工程投入使用并于2016年2月29日办理不动产登记，领取政府的相关财政补贴，不存在***违约问题，要求答辩人承担违约责任缺乏依据，不应予以采信和支持；三、漳浦比速公司未如期如数支付工程进度款，让***垫付工程款违法违约，其应为此承担一切责任及后果。即使***存在延误施工，漳浦比速公司主张的违约金过高，依法应当予以调低，其计算违约金的起止日期错误，不应予以采信；四、案涉工程已办理不动产权证并投入使用，应视为工程质量合格，漳浦比速公司无法证明***施工导致案涉工程存在质量问题，其要求***支付工程修缮或重作工程款缺乏依据。案涉工程投入使用并于2016年2月29日办理不动产登记，应视为案涉工程竣工且验收合格，不存在质量问题，***没有违约；漳浦比速公司拖迟支付工程进度款，让***垫付工程款违法违约，其反诉请求无理且无据，请依法予以驳回。 ***围绕诉讼请求提供如下证据：1.2《企业信用信息公示报告》，证明漳浦比速公司、佰信建筑公司的主体资格及基本信息；3.《建设工程施工合同》（附补充协议），证明2014年9月19日，佰信建筑公司为承建漳浦比速公司4#厂房，双方为此签订《建设工程施工合同》，后上述工程项目实际由***施工；4.《建设工程施工责任合同书》（内部协议），证明***与佰信建筑公司于2014年9月19日签订《建设工程施工责任合同书》（内部协议），双方约定案涉工程由***作为实际施工人进行施工；5.《基础验收参加人员登记表》，证明***作为实际施工人参与案涉工程项目验收；6.《不动产登记信息证明》、4#厂房现状图片，证明漳浦比速公司已将案涉工程投入使用，并于2016年2月29日办理不动产登记；7.漳浦县人民政府﹝2018﹞39号专题会议纪要及现状评定申请表，证明案涉工程已经竣工验收，漳浦比速公司就案涉的厂房自己评定为合格，并在申请表上确认；8.漳浦比速公司4#厂房办理不动产权证的材料，证明涉案厂房质量合格且已经通过竣工验收。 漳浦比速公司质证认为,对***提供的证据1.2.3.5.6.8及证据7中的现状评定申请表的真实性无异议,证据4由法庭认定,***是佰信建筑公司,不是***;证据7的会议纪要是复印件,真实性无法确认。 佰信建筑公司质证认为，对***提供的证据1.2.3.4.6.7.8的真实性无异议，对证据5的真实性无法确认。 漳浦比速公司提供证据1.《建设工程施工合同》一份，证明：2014年9月19日漳浦比速公司与佰信建筑公司签订《建设工程施工合同》，该公司4#厂房工程项目***建筑公司承建；2.《漳浦比速光电有限公司4#厂房工程项目补充协议》一份，证明2014年9月19日漳浦比速公司与佰信建筑公司签订《漳浦比速光电有限公司4#厂房工程项目补充协议》，***作为佰信建筑公司施工项目负责人在该补充协议签名；3.《施工阶段补充协议》一份，证明2016年7月26日，***作为佰信建筑公司项目负责人与漳浦比速公司就工程逾期事宜签订《施工阶段补充协议》；4.授权委托书及***身份证复印件，证明2014年9月15日，佰信建筑公司出具授权委托书给漳浦比速公司，授权***作为项目经理，有权签订合同和处理有关事宜，其法律后果***建筑公司承担；5.漳浦比速公司法定代表人***与***微信截图，其中包括：微信材料2017年10月25日***作为项目负责人发出《施工时间安排》、2018年9月15日***发出的结算汇总表、2018年9月25日***发出的《漳浦比速光电有限公司4号厂房工程结（决）算申请》和《屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙工程结算》、2018年12月20日《关于漳浦比速光电有限公司4#厂房工程请求终止施工承包合同并进行结（决）算申请书》，证明：漳浦比速公司法定代表人***与***之间有微信联系；《施工阶段补充协议》签订后，***佰信建筑公司仍未能按双方约定履行施工义务；6.漳浦县比速光电科技有限公司4#厂房混凝土楼面板开裂的施工质量报告、***以及照片共七份、证明漳浦比速公司4#厂房工程项目在施工进度缓慢情况，质量出现问题；7.建盛鉴字第202109号司法鉴定意见书及鉴定费票据，证明漳浦比速公司修复4#厂房需花费596297元及鉴定费24000元的事实。 ***质证认为，对漳浦比速公司提供的证据1.2.3.4的真实性无异议，证据5.6的真实性无法确认，证据7鉴定结论不科学，该结论是在工程已竣工投入使用并办理产权证、抵押贷款且超过质保期才进行的鉴定。 佰信建筑公司质证认为，对漳浦比速公司提供的证据1.2.3.4的真实性无异议，证据5微信截图不清楚，证据6由法庭认证，证据7与佰信建筑公司无关，不存在质量问题。 经庭审质证及本院审查，***提供的证据1.2.3.6.8、漳浦比速公司提供的证据1.2.3.4，各方当事人均无异议，本院予以确认，并在卷佐证；***提供的证据5漳浦比速公司无异议、证据4.7佰信建筑公司无异议，予以确认。漳浦比速公司提供的证据5有微信情况予以核对，予以确认；证据6与鉴定结论相印证，予以确认；证据7系本院根据漳浦比速公司的申请，依法委托鉴定机构所做出的鉴定结论，予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月19日，佰信建筑公司作为甲方，***作为乙方，签订《建设工程施工责任合同书》（内部协议书），约定：一、施工责任范围漳浦比速光电4#厂房工程；二、承包方式本工程为甲方与乙方施工管理与施工责任双向制约方式，甲方向业主负责，乙方向甲方负责；三、管理费用按一次性收40000元作为公司管理费用，主合同价款外的增补部分按1%收取；四、施工工期为300日历天，从2014年10月1日至2015年8月1日……；及对工程质量、施工安全、工程款管理办法、双方职责、材料供应、违约责任等进行了约定。 2014年9月19日，漳浦比速公司与佰信建筑公司签订《建设工程施工合同》，漳浦比速公司为甲方、佰信建筑公司为乙方，双方经协商就甲方4#厂房施工事宜，自愿达成协议，约定一、工程名称、地点、承包范围：甲方4#厂房（以下简称为讼争工程）……；二、承包方式：包工包料，乙方应严格依据甲方所提供施工图纸要求并按国家有关施工规范完成工程项目施工……：计价方法：该项目包干价总工程款1280万元，该价款不含建安税；三、工期：……竣工日期2015年8月1日。工期总日历天数300天；遇不可抗力的事由（含雨天停水停电）的工期延误，工期方可相应顺延；四、质量标准：合格；五、甲方工作……；六、乙方工作……；七、工程变更及现场隐蔽签证，施工期间，若存在工程变更事项的，乙方应予积极合作，工程变更计划及增减量应以书面方式提出并由双方共同确认签名后执行；如因工程量变更导致工程款增减的，则由甲乙双方共同协议确定增减工程款项，增减工程量单价套用预算书清单；隐蔽工程在隐蔽前，乙方应当及时通知甲方检查后方可施工；八、安全规定……；九、材料使用要求……；十、付款方式，1.地梁完成后按实际完成工程量支付80%；2.二/三层板完成后按实际完成工程量支付80%；3.四/五层板完成按实际完成工程量支付80%；4.六层及屋面板完成按实际完成工程量支付80%；5.砌砖体完成后按实际完成工程量支付80%；6.内墙水泥砂浆粉刷完成后按实际完成工程量支付80%；7.外墙脚手架拆除完成后按实际完成工程量支付80%；8.工程验收合格后7日内付至总工程款的95%；9.自该工程竣工验收交付甲方之日起一年内为该工程保修期，…若乙方未按要求完成保修义务的，则甲方有权另请他人进行乙方应完成的保修工作，由此所产生支出，由甲方在应付乙方剩余5%工程款扣除；十一、违约责任，1.乙方未能按本协议约定完成工程施工的，则每逾期一日，乙方应向甲方支付违约金1000元；2.若乙方施工的工程质量未能符合本协议约定，则乙方应按我国相关建筑施工法律法规规定进行相应修缮或重作直至符合约定，由此造成工程延误的违约责任仍按本条第一款执行；甲方在拨款申请书审核后未能按期拨款的，则每逾期一日，应向乙方支付违约金1000元。 2014年9月19日，漳浦比速公司又与佰信建筑公司签订《漳浦比速光电有限公司4#厂房工程项目补充协议》，载明漳浦比速公司4#厂房工程总价1280万元、围墙总价15万元（4#厂房建筑面积20624平米、围墙384.7米）不含建安税发包给佰信建筑公司，施工项目负责人为***，为确保工程质量，现经双方共同协商，对施工方约定以下条款：1.按建设单位提交的经送审合格的施工图纸进行施工，竣工验收为合格等级（经漳浦县建设工程质量监督站监督核准）；……5.本说明的工程总价不含一～六层的楼地面分项检验施工；7.施工过程应严格控制楼板结构厚度不能超过施工规范规定的允许偏差，同时采取相应的防裂措施，确保楼板面不开裂；……20.如遇楼板厚度超过允许负偏差，框架柱预埋拉结筋漏缺、**钢筋保护层外露、现浇混凝土空洞等严重质量缺陷愿接受建设单位相应的处罚；……22.建筑面积如有减少，减少部分按620元／平方米扣回。 上述合同签订后，***对讼争工程进行了施工。施工过程中，***作为佰信建筑公司项目负责人，与漳浦比速公司于2016年7月26日签订《施工阶段补充协议》，漳浦比速公司为甲方、佰信建筑公司为乙方，该协议载明“形象进度：至2016年7月22日止，4#厂房装饰装修分部工程填充墙砖体砌体子分部工程基本完成，内墙水泥砂浆粉刷子分部工程也完成大部分工程量，外墙脚手架未拆除。为进一步加快后期工程进度，甲乙双方定立以下补充协议：1.根据施工合同第十条第五款规定以及预算书第二部分第11条工程量清单约定，砌砖体完成后建设单位应按完成工程量支付80%工程款。工程量清单第11条表明，190厚多孔砖墙971.73立方，造价417843.90元，按80%计算应付33.43万元，该款已以2016年2月3日拨付36万（其中20万付漳浦绿地商品混凝土公司，16万付***）。2.由于内墙水泥砂浆粉刷子分部未完成以及外墙脚手架未拆除，均未达到拨款节点，特申请提前拨付粉刷子分部工程款20万元。3.之前已付工程款存在要求拨款数额与实际拨款数额的差别属于甲方核减数额，甲方不存在少拨问题。4.由于本项目的工程进度相对于原定交付使用的时间已经严重拖延，故本协议规定除了原定的合同内容必须履行之外，乙方无条件承诺整体工程于2016年10月20日前完工交付甲方验收，如果不能按时履约则甲方有权按照原始合同标准另外收取本项目总投资额每天千分之一的逾期违约金，交付验收的时间和内容一定要按照原始合同的规定逐条提供并由原始合同签署人双方书面确认，若交付内容有欠缺或者已经明确存在质量问题而没有按照设计及施工规范要求整改的甲方有权拒签。5.本协议内容若与其他合同、协议和约定有冲突的地方则以本协议为准，以上协议一式二份，甲乙双方各持一份。”补充协议签订后，讼争案涉工程仍未能按约定进度进行，2017年10月25日，***通过微信向漳浦比速公司法定代表人***发送《施工时间安排》，内容为“2017年11月15日，西面围墙完成，2017年11月20日，一楼地板完成，2017年11月30日，室外排水沟完成，2017年12月10日，防火门、卫生间瓷砖完成，2017年12月20日，消防管道完成、屋面完成，2017年12月30日，电线、灯具、配电箱完成”。此后，案涉工程仍然未能协商的施工进度全部施工完成，***、漳浦比速公司法定代表人***就此工程施工等事项进行微信交流协商。 2018年9月15日，***通过微信向***发送“结算汇总表、比速清单明细结算表（漳浦比速公司4#厂房付款明细）”，结算汇总表载明：工程总结算价10889064.85元【其中1.土建部分10611832.55元（铝合金窗、幕墙已扣除）；2.安装部分161054元；3.屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元】，1.按合同清单95.7%优惠后工程款10420835.06元；2.飘架工程款207076.91元（未施工）；3.扣除飘架后工程款10213758.15元（10420835.06－207076.91）；4.围墙工程款15万元；5.已完成工程款10363758.15元（10213758.15＋150000）；6.已付工程款586万元（其中包括比速代付绿地混凝土款70万元），备注铝合金窗、幕墙已从结算工程量中扣除，故不包括2016年7月27日付20万元铝合金款；7.未付工程款4503758.15元。漳浦比速公司4#厂房付款明细载明：合计付款586万元（包括比速代付绿地混凝土款70万元，不包括2016年7月27日付20万元铝合金款）。 2018年9月19日，***通过微信向***发送内容为“请麻烦提供一份希望终止合同并要求结算的正式书面申请，我司会郑重回复并认真审核清单明细”，同日***回复表示“好”。 2018年9月26日，***通过微信向***发送“比速结算申请11”，***同日微信答复“文件描述不完整，我重新给一份给你，你审核内容若没有问题请**签字给我”。 2018年12月24日，***向***发送《关于漳浦比速光电有限公司4#厂房工程请求终止施工承包合同并进行结（决）算申请书》，该申请书的详细内容为“漳浦比速光电科技有限公司：我单位承建的漳浦比速光电科技有限公司4#厂房工程位于漳浦县绥安工业区内，由于诸多原因未能及时施工承包合同的约定完成工程项目的建设而且于2017年下半年全面停工至今，为了避免双方造成更大的经济损失，现请求终止施工承包合同并按照双方约定的条款以及对未完成的分部工程进行确认后通过第三方结算，现附上我公司根据完成的工程量编制的结（决）算书，请对该项目结（决）算书进行审核并结算完成的部分工程。漳浦佰信建筑工程有限公司2018年12月20日”。同日，***通过微信回复“收到”。 本案审理过程中，根据漳浦比速公司的申请，本院依法委托福建建盛工程管理有限公司对漳浦比速公司4#厂房混凝土二、三、四层楼面修缮或重作工程项目造价进行鉴定，鉴定意见为漳浦比速公司4#厂房混凝土二、三、四层楼板加固修复工程造价为596297元，漳浦比速公司花费鉴定费用24000元。 另查明，漳浦比速公司以案外人福建盛法建设有限公司作为施工单位，对案涉讼争工程即漳浦比速公司4＃厂房办理不动产所有权登记，证件编号为漳房权证浦字第1××7号，建筑面积20915.2㎡，登记时间2016年2月29日。漳浦县不动产登记中心2020年11月3日查询状态为现状：最高额抵押。 本案争议的焦点为：一、***是否系实际施工人？是否有权向漳浦比速公司主张工程款问题；二、本案讼争工程款数额如何确定问题。 针对争议焦点一，本院认为，***系本案讼争工程的实际施工人，有权向漳浦比速公司主张工程款，理由如下：1.签订案涉《建设工程施工合同》时，***为佰信建筑公司代表，同日签订的《漳浦比速光电有限公司4#厂房工程项目补充协议》及施工阶段签订的《施工阶段补充协议》均为项目负责人，且在工程施工过程中，漳浦比速公司均系与***协商因施工相关事项、工程拖延、工程结算等相关事宜；2.佰信建筑公司与漳浦比速公司之间不存在工程款收付关系，漳浦比速公司支付的工程款606万元中除部分材料款代为支付给供应商外，均没有通过佰信建筑公司即施工合同的施工方；3.***与佰信建筑公司签订《建设工程施工责任合同书》（内部协议书）约定“……管理费用按一次性收40000元作为公司管理费用，主合同价款外的增补部分按1%收取……”，可以明确推定属挂靠关系；4.***不是佰信建筑公司的在册职工，不存在内部施工责任问题；综上所述从漳浦比速公司与***之间的工程施工过程、工程款支付、工程终止等协商事宜处理过程看，足以推定***系实际施工人，漳浦比速公司事先应是知情的，***有权向漳浦比速公司主张工程款。 针对争议焦点二，本院认为，2018年9月15日，***向***发送工程结算汇总表，工程总结算价10889064.85元【其中1.土建部分10611832.55元（铝合金窗、幕墙已扣除）；2.安装部分161054元；3.屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元】，按合同清单95.7%优惠后工程款10420835.06元，扣除未施工的飘架工程款207076.91元后，工程款10213758.15元；加上围墙工程款15万元，完成总工程款10363758.15元。漳浦比速公司对土建部分的工程款10611832.55元、屋面电梯房及K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元和围墙工程款150000元无异议。因此案涉工程款应按双方没有异议部分予以确认，即土建部分的工程款10611832.55元、K-J轴增加卫生间隔墙116178.30元两项共10728010.85元，根据***自认的按95.7%优惠，扣除飘架工程未施工部分207076.91元后，加上围墙工程款150000元，确认总工程款共为10209629.47元【（10611832.55＋116178.30）×95.7%－207076.91＋150000】。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，***未取得相应建筑施工资质，为承揽讼争工程挂靠佰信建筑公司签订的《建设工程施工责任合同书》（内部协议书）因违反法律强制性规定无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》法释〔2004〕14号第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，***挂靠佰信建筑公司与漳浦比速公司签订的《建设工程施工合同》《漳浦比速光电有限公司4#厂房工程项目补充协议》亦属无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》法释〔2004〕14号第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，鉴于***与漳浦比速公司经协商终止合同，漳浦比速公司对讼争的4#厂房已办理不动产登记及本院上述争议焦点的分析意见，漳浦比速公司对已完成的工程量也予以确认，考虑到讼争4#厂房的二、三、四层的楼板加固修复费用经鉴定也已确认，漳浦比速公司负有支付***工程款义务，***请求漳浦比速公司支付工程款应予支持，但请求数额有误，应予调整；根据本院上述争议焦点分析工程款总额应为10209629.47元，扣除已付工程款606万元后，调整按4149629.47元予以确认支持。漳浦比速公司提出反诉请求判令***、佰信建筑公司支付4#厂房的二、三、四层的楼板加固修复费用596297元及鉴定费24000元的主张，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》法释〔2004〕14号第二条规定，***在支付修复费用后，讼争工程才能视为竣工验收合格，其主张的工程款付款条件也才成就，对该请求予以支持。***提出的支付逾期利息的诉讼主张，因双方签订主合同《建设工程施工合同》无效，且***确实存在拖延工期的情形，不予支持。漳浦比速公司提出的判令***、佰信建筑公司共同承担逾期违约金3919853.49元反诉主张，同样因主合同《建设工程施工合同》无效，双方签订的从合同及违约责任均亦无效，对该请求不予支持。 综上所述，***请求判令漳浦比速公司在欠付工程款范围内支付工程款7410312.90元及逾期付款利息的诉讼主张，基于本院上述分析理由，调整按支付工程款4149629.47元予以支持，其余部分予以驳回。漳浦比速公司的反诉请求1.判令***、佰信建筑公司共同承担逾期违约金3919853.49元；2.判令***、佰信建筑公司共同支付4#厂房二、三、四层修复工程造价款596297元；3.判令***、佰信建筑公司承担鉴定费用24000元的反诉主张，基于本院上述分析理由，对修复工程造价596297元、鉴定费24000元，予以支持；其余部分不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，判决如下： 一、漳浦比速光电科技有限公司应于本判决生效后十五日内支付尚欠***的工程款4149629.47元； 二、***应于本判决生效后十五日内支付漳浦比速光电科技有限公司4#厂房二、三、四层楼板加固修复工程造价款596297元； 三、***应于本判决生效后十五日内支付漳浦比速光电科技有限公司鉴定费24000元； 四、驳回***其他的诉讼请求； 五、驳回漳浦比速光电科技有限公司其他的反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63672.10元，适用简易程序审理减半计31836.05元，由***负担11837.55元、漳浦比速光电科技有限公司负担19998.50元；反诉案件受理费43121.20元，反诉减半收取计21560.60元，由漳浦比速光电科技有限公司负担16559.10元、***负担5001.50元；应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年六月二十五日 书记员　　***