中山市环保产业有限公司、广东华坤建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终7593号

上诉人（原审原告）：中山市环保产业有限公司，住所地：广东省中山市孙文东路濠头路段宏兴楼二搂。统一社会信用代码：91442000618079910T。

法定代表人：宋应民。

委托诉讼代理人：罗远雄，广东惠泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖祥平，广东广中律师事务所律师。

上诉人（原审被告二）：广东华坤建设集团有限公司，住所地：广东省东莞市南城街道元美西路10号1309室。统一社会信用代码：914418026698106384。

法定代表人：邓顺山。

委托诉讼代理人：邹育兵，北京德恒（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖茶花，广东安盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告一）：惠州市趣禾园林绿化有限公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇梅花新村。统一社会信用代码：914413227147333102。

法定代表人：罗祖常。

被上诉人（原审被告三）：博罗县观音阁镇人民政府，住所地：广东省博罗县观音阁镇塘新路1号。统一社会信用代码：114413220071987771。

法定代表人：梁敏丽。

委托诉讼代理人：邓达成，广东金卓越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告四）：罗祖常，男，1967年4月26日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

上诉人中山市环保产业有限公司（以下简称中山环保公司）、上诉人广东华坤建设集团有限公司（以下简称华坤公司）因与被上诉人惠州市趣禾园林绿化有限公司（以下简称趣禾园公司）、博罗县观音阁镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人中山市环保产业有限公司不服一审判决，上诉请求：维持原审第一、三项判决，撤销原审第二、四项判决，并依法改判：（一）被上诉人惠州市趣禾园林绿化有限公司、广东华坤建设集团有限公司应于本判决发生效力之日起10日连带支付上诉人中山市环保产业有限公司工程款26606131.66元及利息（以26606131.66元为基数，自2017年9月15日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清之日止）；（二）被上诉人博罗县观音阁镇人民政府在欠付被上诉人惠州市趣禾园林绿化有限公司、广东华坤建设集团有限公司工程价款范围内，对惠州市趣禾园林绿化有限公司、广东华坤建设集团有限公司所欠上诉人的工程款债务承担连带清偿责任；（三）本案一、二审案件受理费、财产保全费由四被上诉人承担。（上诉请求改判标的约为9675131.66元，其中本金为8476131.66元，利息约120万元）

事实和理由：上诉人认为原审对案件部分事实认定错误，部分判决不当，损害了上诉人的合法权益，理由如下：

一、原审认定案涉工程价款为1813万元错误，案涉工程价款应为26606131.66元。

原审以上诉人与被上诉人一签订的工程合同约定价款为1813万元，上诉人已按合同约定完成了工程建设并将工程交付使用为由，认定案涉工程价款为1813万元。

上诉人认为原审的上述认定不当，因为：（1）上诉人与被上诉人一签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》第一部分“协议书”第五条“合同价款”约定：“合同总价（大写）：初定为人民币壹仟捌佰壹拾叁万元正，（小写）￥18130000元。最后以经业主所在地财政审计部门出具的项目工程结算书总额为最终工程合同金额。”因此，该合同约定价款仅为“初定”，并非是确定的工程价款。（2）上诉人与被上诉人一约定的承包方式并非固定价格承包，允许进行变更和调整。（3）上述《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》第三部分“专用条款”第63.1条约定：“合同工程的暂列金额为人民币壹仟捌佰壹拾叁万元整。”第68.2条约定：“合同价款的调整因素包括：工程量的偏差；工程变更；物价及后续法律法规的变化；费用索赔事件或发包人负责的其他情况；工程造价管理机构发布的造价调整。”（4）在履行案涉建设工程施工合同过程中，存在导致工程价款增加的上述情形，被上诉人一有签证单予以确认。根据合同约定及工程量变更等情形，在工程竣工后，上诉人编制了《工程结算书》，结算工程价款为26606131.66元。（5）上诉人将《工程结算书》送交被上诉人一后，作为中标联合体的被上诉人一、二均无异议，并据此向被上诉人三申请支付工程款，因此，依法应视为被上诉人一、二对《工程计算书》确认无异议。（6）被上诉人三在一审答辩称其已按中标通知书及合同约定足额向被上诉人一、二支付工程款，足于认定被上诉人三至少认可工程款为2313.33万元，原审查明被上诉人三已支付案涉工程款21829253.02元。

上述事实说明，原审认定案涉工程价款为1813万元与客观事实不符，案涉工程价款应为26606131.66元，退一步亦应按被上诉人三确认的中标价2313.33万元认定，否则，对上诉人极为不公平。原审根据错误认定的工程款而做出的判决，将给上诉人造成巨大经济损失。

二、原审认定被上诉人三博罗县观音阁镇人民政府不承担连带责任的理由不能成立。

原审以被上诉人三已举证证明其已支付了工程款21829353.02元为由，认定被上诉人三不承担连带责任。

上诉人认为原审的上述认定错误，因为：（1）被上诉人三与被上诉人一之间除案涉污水处理工程外，尚有文化广场项目等工程，其工程款支付混乱，比如：2019年7月2日支付给被上诉人二的88万元工程款，在转账票据“摘要”注明是“观音阁文化广场工程款”；2016年9月12日支付的21万元，记账凭证注明是“置换债券”；2018年2月2日支付的50万元，记账凭证注明是“置换债券”；（2）被上诉人三在原审答辩及举证中声明已向被上诉人一、二付清工工程价款，不存在欠付工程款情形。根据《中标通知书》及被上诉人三与被上诉人一、二签订的合同，案涉工程价款为2313.33万元，而原审查明被上诉人三已付工程款为21829353.02元，存在差距。（3）原审认定被上诉人三收取了被上诉人一担保金230万元，而该担保金实际是上诉人支付。根据被上诉人三与被上诉人一、二签订的《博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程投资建设与回购合同》第11.3条约定：工程完成交工验收后一周内被上诉人三须一次性全额退回担保金。因此，被上诉人已付工程款应扣减退还被上诉人一的230万元担保金，其实际支付工程款数额相应减少。（4）被上诉人三拒不提交案涉工程结算报告，其应当承担相应的法律后果。案涉工程结算价款为26606131.66元，即使按被上诉人三确认的2313.33万元，被上诉人三并未足额支付工程款。

上述说明，被上诉人三并未足额支付工程款，其须依最高人民法院司法解释之规定在欠付工程价款范围内对被上诉人一、二所欠上诉人的工程款债务承担连带责任。

综上所述，原审对案件部分事实认定错误，导致部分判决错误，损害了上诉人的合法权益。请二审法院查明案件事实，纠正错判，依法改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

上诉人中山市环保产业有限公司除坚持《民事上诉状》的上诉请求及理由外，对第一项上诉理由即案涉工程款应认定为26606131.66元补充如下事实与理由：1.被上诉人博罗县观音阁镇人民政府（以下称观音阁镇政府）在一审答辩称其已按《投资建设与回购合同》的约定向被上诉人惠州市趣禾园林绿化有限公司（以下称趣禾公司）及被上诉人广东华坤建设集团有限公司（以下称华坤公司）付清了案涉工程价款。根据《投资建设与回购合同》第2.1.4条约定“项目投资估算：约2313.33万元。”第3.2.1条约定乙方（即中标联合体，下同）在完工后提交结算资料给甲方（即观音阁政府，下同）；第3.2.5条约定“由博罗县财政局进行终审”；第4.1条约定甲方向乙方回购价格为“最终项目投资总额+最终项目总额×8%”。根据观音阁镇政府上述答辩及合同约定，可以推定案涉工程中标联合体已提交结算资料给观音阁镇政府且已经过博罗县财政局终审，不然，观音阁镇政府不可能按《投资建设与回购合同》约定向中标联合体付清工程款。观音阁镇政府及联合体成员趣禾公司、华坤公司持有案涉工程结算资料而拒不提交，应依法承担不利后果，应按上诉人提交的案涉工程结算书认定案涉工程款为26606131.66元。

2.上诉人是案涉工程的投资建设方及实际施工人，工程完工后，上诉人已向中标联合体单位提交结算报告。如果没有收到上诉人提交的结算报告，观音阁镇政府与中标联合体单位进行结算无依据，也不可能进行结算。既然案涉工程完成结算，由此证明观音阁镇政府及中标联合体单位趣禾公司、华坤公司已收到上诉人的结算报告，且并无提出任何异议。因此，应按上诉人提交的结算报告认定案涉工程款为26606131.66元。

3.上诉人与趣禾公司代表联合体签订的《标准施工合同（2009年版）》第一部分“协议书”第五条约定合同价款初定1813万元，最终以业主所在地财政审计部门出具的项目工程结算书总额为最终合同金额。该《合同》第三部分“专用条款”第81.1条约定“发包方保证在工程竣工验收合格之日起两年内将工程回购款（含投资回报）全部收齐并准时转付给承包方”；第82.1条约定“工程结算款以博罗县财政局审计结算金额为准”。从上述约定可知案涉工程款以博罗县财政局审计结算金额为准，全部工程款属于上诉人所有。即使按《投资建设与回购协议书》约定的2313.33万元认定案涉工程款总额，该2313.33万元工程款亦全部属于上诉人所有。原审认定案涉工程款为1813万元与事实不符，且显失公平，使上诉人遭受巨大损失，各被上诉人却因此违法得利。

广东华坤建设集团有限公司辩称，与我方的上诉状意见一致。

博罗县观音阁镇人民政府辩称，一、答辩人是涉案工程的发包方，涉案工程通过招投标选取施工方，被告一、二作为联合体成功中标，中标后答辩人与被告一、二签订了《博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程投资建设与回购合同》，并由被告一、二进行涉案工程的施工建设。结合合同签订情况来看，前述合同的签订主体为答辩人与被告一、二，根据合同相对性原则，仅有被告一、二有权请求答辩人履行合同义务，被答辩人并非前述合同的合同相对人，其无权要求答辩人向其支付款项及提出权利主张。

二、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，仅在违法转包、分包或出现合同无效的情况下，实际施工人才有权要求发包方在欠付工程款范围内承担连带责任。被答辩人虽为涉案工程的转包方，但本案不存在前述情形，因而其据此要求答辩人履行付款义务没有法律和事实依据。

三、答辩人已按照《博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程投资建设与回购合同》的约定向被告一、二付清工程价款23133300元，不存在欠付工程价款的问题。原审法院认定答辩人已支付工程款数额为21829353.02元与事实不符。2016年4月，被告一拟向答辩人开具工程款发票，但被告一称其资金紧缺，希望答辩人先代其支付开票税费，届时以折抵答辩人应付的工程款，于是答辩人应被告一请求于2016年4月30日通过银行转账方式代为被告一向博罗县地方税务局杨村分局支付了开票税费1303949.98元。根据答辩人在原审中提交的《观音阁镇污水处理厂项目费用情况统计表》显示，实际上该1303949.98元亦已用于折抵答辩人应付的工程款，即应当认定答辩人已支付工程款总额应为23133300元。因而被答辩人主张答辩人应当在欠付工程款范围内对被告一、被告二所欠被答辩人的工程款债务承担连带责任无法律与事实依据。

综上，被答辩人与答辩人就涉案工程的施工建设事宜不存在合同关系，无权要求答辩人支付工程价款，其将答辩人列为被告属于错告主体；答辩人已向被告一、二付清工程价款，不存在欠付工程价款的情形。恳请人民法院在查清事实的基础上依法驳回被答辩人对答辩人的上诉请求。

上诉人广东华坤建设集团有限公司不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销（2020）粤1322民初2186号民事判决第一项，改判驳回中山市环保产业有限公司（以下简称“中山环保公司”）对上诉人的原审诉讼请求，上诉人无需对被上诉人中山环保公司承担保证金返还责任；二、请求撤销（2020）粤1322民初2186号民事判决第二项，改判驳回中山环保公司对上诉人的原审诉讼请求，上诉人无需对被上诉人中山环保公司承担工程款支付责任；三、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：原审判决在对上诉人广东华坤集团是否该承担责任的问题上定性有误、适用法律错误，判令广东华坤集团承担责任没有事实和法律依据。同时，对于案涉工程实际施工人、未付工程款数额的认定缺乏依据，且存在当事人恶意串通损害广东华坤集团利益的可能。具体如下：

一、原审法院对中山环保公司是否为案涉BT工程项目的投资主体及实际施工人的事实未予查明，认定其为实际施工人不够严谨。

中山环保公司仅提供了一份其与惠州市趣禾园林绿化有限公司（以下简称“惠州趣禾公司”）签订的施工合同，主张自2013年4月份签订该施工合同后即依约投入资金和人力、物力完成了案涉项目的建设。除该份施工合同外，中山环保公司并未提供任何证据材料证明其真实的投入建设资金、组建项目管理人员、采购建筑材料、组织劳务队伍、专业分包队伍实施案涉项目，如中山环保公司确实为案涉工程的投资建设主体及实际施工人，在实施过程中必然会存在上述过程资料。

即便中山环保公司参与了该项目的投资建设及施工，广东华坤集团也认为并非由其独立完成了该项目的投资及施工。原审中，博罗县观音阁镇人民政府（以下简称“观音阁镇政府”）主张自2013年4月-2019年8月份期间，依据惠州趣禾公司的委托及法院协助执行通知先后向多个案外人累计支付了款项5249353.02元，观音阁镇政府在向案外人付款时备注的附言均为“污水处理厂工程款”,款项用途包括了支付雷高潮、徐继军班组工人工资等。如上述付款属实，依据工程款项专款专用的基本常识，观音阁镇政府在向案外人付款前，必然会先行履行基本的审查义务确定收款人对案涉工程款项享有合法权益或起码具有关联性方会付款。

另，既然观音阁镇政府依据惠州趣禾公司委托或法院协助通知等文书即已向多个案外人支付了数百万元案涉工程款，且中山环保公司主张观音阁镇政府认可其为“投资建设方”，其又为案涉项目前期设计方、后期受托运营方，对案涉项目款项支付情况应十分清楚，如中山环保公司属实为项目的投资建设方及实际施工方的话，为何未曾向观音阁镇政府提出过付款申请呢？这显然不合情理。

二、即便中山环保公司为案涉项目的实际投资人与实际施工人，与其签署施工合同的相对方是惠州趣禾公司，广东华坤集团没有参与、也未曾授权惠州趣禾公司与中山环保公司签署施工合同，要求广东华坤集团承担责任有违合同相对性。

中山环保公司提交的广东省建设工程标准施工合同及附件首页的“发包人”一栏虽然写有广东华坤集团的名称，但无任何证据表明广东华坤集团参与该施工合同的洽谈、签署、与中山环保公司的人员有过任何接触，也无任何证据表明广东华坤集团曾授权惠州趣禾公司签署该施工合同。在施工合同及附件尾面的签署栏也仅有惠州趣禾公司和中山环保公司两方的印章。而中山环保公司作为一家有着较长经营历史、曾有国资背景、现为A股上市公司全资子公司的中大规模企业，理应具有高于普通企业的法律意识，其应当意识到合约仅对参与签署方产生约束力。对此，《民法典》第四百六十五条第二款明确规定“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外”。

且从中山环保公司自称向惠州趣禾公司而非广东华坤集团支付履约保证金、在提起本案诉讼前中山环保公司从未曾向广东华坤集团提出过任何权利主张，均可印证中山环保公司自知其合同相对方是惠州趣禾公司。

因此，要求广东华坤集团承担施工合同项下的付款责任显然有违合同相对性的基本原则。

三、案涉工程项目中标后，广东华坤集团并未实施参与施工，如中山环保公司提交的施工合同属实的话，则案涉项目系由惠州趣禾公司另行交由中山环保公司施工完成，也就是说，中山环保公司实际已经取代了广东华坤集团在中标联合体中作为施工单位的身份，而非如一审法院所认定广东华坤集团一同将工程发包给中山环保公司。

1.广东华坤集团未参与案涉工程的施工。

案涉工程为BT（建设-移交）项目，中标联合体的主体单位是惠州趣禾公司，是投资建设主体，负责项目建设所需资金投入，而广东华坤集团是联合体成员单位，为施工主体，仅负责项目的工程施工。在这种合作模式中，投资主体有很强的话语权，在事实上完全可以将项目交给其他企业施工。在项目中标并与项目建设方观音阁镇政府签署《投资建设与回购协议书》后，惠州趣禾公司与广东华坤集团签署了案涉工程的《施工合同》，广东华坤集团据此配合办理了本项目的报建及开工手续，但惠州趣禾公司并未将项目交由广东华坤集团施工，而是提出由其自己投资自行施工，并与广东华坤集团签署《项目目标管理协议书》，约定由惠州趣禾公司“全面履行总包合同的所有承诺”，而广东华坤集团仅收取1%的管理费并配合办理相关手续，这也就是行业内俗称的“挂靠”，广东华坤集团事实上已退出了本项目的施工。

2.广东华坤集团自始至终不知晓中山环保公司的存在、对中山环保公司没有法定或约定的付款义务。

惠州趣禾公司作为案涉项目的BT投资方，是自行施工亦或交由第三方施工，广东华坤集团在收到本案诉讼材料前完全不了解。在开工申请报告、竣工验收申请表、竣工验收备案表、工程总结等文件材料上配合盖章都是应惠州趣禾公司法定代表人罗祖常的要求并与其指定人员对接完成的，中山环保公司从未与广东华坤集团接触过，在前列盖章的文件材料中也没有列示中山环保公司实际施工人的身份，其在原审庭审中陈述连结算文件都是直接递交给观音阁镇政府。因此，一审法院认定“被告二华坤公司的上述行为表明其已知晓被告一将案涉工程发包给原告”是不能成立的。

广东华坤集团在收到本案诉讼材料后方知惠州趣禾公司将案涉工程交由中山环保公司施工，且从其与惠州趣禾公司签订的施工合同第三部分专用条款第81.1条表明中山环保公司是“带资施工”，而中山环保公司也知晓本项目为BT项目，项目施工过程中无工程进度款，需竣工验收移交进入回购期后发包方方开始支付BT项目的回购款，也就是说，中山环保公司不仅仅替代广东华坤集团成为项目的施工主体，也还成了项目的BT投资主体。在此情况下，要求原本仅是施工主体且实为名义施工方的广东华坤集团还要承担投资主体的付款义务，显然没有依据。

此外，业主方观音阁镇政府对于中山环保公司实际已经取代了广东华坤集团在中标联合体中作为施工单位的身份也是清楚的，对此，从观音阁镇政府出具的《关于博罗县观音阁镇污水处理厂自来水使用情况说明的函》、观音阁镇政府向广东华坤集团账户汇款必须凭据惠州趣禾公司出具的委托书等均可证实。

四、本案不存在发生表见代理或中山环保公司对广东华坤集团产生信赖利益的情形。

中山环保公司是案涉污水处理工程的设计单位，先于惠州趣禾公司、广东华坤集团介入该工程，与业主方博罗县观音阁镇政府必然有充分畅通的沟通和交流。对于中标联合体之间的分工理应清楚，即惠州趣禾公司负责投资、广东华坤集团承担施工，从两公司的企业名称即可作出基本判断。且，广东华坤集团与惠州趣禾公司签署的《施工合同》通用条款93条明确约定“未经一方当事人同意，合同一方当事人不得将本合同全部或部分权利、义务转让给第三方”,及《项目目标管理协议书》第七条第6款均明确约定乙方（惠州趣禾公司）不得私自转包。前述约定即表明惠州趣禾公司不能代表广东华坤集团对外转包，不构成表见代理。在中山环保公司实际取代广东华坤集团成为施工主体的情形下，也不存在产生信赖利益的情形。

五、广东华坤集团在案涉项目中没有经济受益，不存在截留工程款情形，要求承担返还保证金及支付工程款的责任，明显有失公允，且同中山环保公司与惠州趣禾公司之间的约定不符。

1.广东华坤集团未曾收取中山环保公司保证金，要求承担返还义务，毫无理据。而且，从中山环保公司提供的交通银行中山分行转账单显示，附言中记载“摘要：暂借款”，并非履约保证金。又，其提交的与惠州趣禾公司签订的施工合同文尾的日期项均为空白，仅在第一部分协议书第十条中写到“本合同订立时间：2013年月日”。因此，原审法院在“本院查明的事实”中写到“合同签订后，原告于2013年4月27日通过银行转账方式向被告趣禾园林公司支付2300000元保证金”纯属主观臆断，与在案证据材料反映的内容相左。在中山环保公司是否已经交纳履约保证金尚存疑的情况下，竟判令广东华坤集团返还该款项，缺乏基本的事实基础，难于成立。

2.广东华坤集团银行账户于2016年7月12日收到一笔观音阁镇政府汇来的“污水处理厂工程款”1570万元后，次日便按惠州趣禾公司单一股东、法定代表人兼执行董事罗祖常要求将该笔款项汇付至其指定的账户，共汇付了15020060元，现金支付679940元，罗祖常收齐全款后出具了收据。另外，观音阁镇政府提供证据显示在2019年7月2日汇付88万至广东华坤集团账户，收款后亦全额支付给了罗祖常。除此之外，广东华坤集团无收到其他款项，不存在截留工程款情形，无任何经济受益。

需特别说明的是，上述两笔款项的收取并非由广东华坤集团自行以施工方的身份向观音阁镇政府请款，而是观音阁镇政府依据惠州趣禾公司的委托，将原本应支付给惠州趣禾公司的回购款以工程款的方式支付给了广东华坤集团，广东华坤集团再转付给了趣禾公司。

3.中山环保公司与惠州趣禾公司签订的施工合同第三部分专用条款第81.1条中约定“发包方在收到业主任何一笔回购款（工程款）后，发包人必须在收到款项之日起三天内全部转付到承包方账上，直至付完工程款为止”。从观音阁镇政府提供的已付款证据及《账户交易明细查询》可知，收款人均为惠州趣禾公司或其指定的受托收款单位，广东华坤集团收款亦属于代收款行为且已经及时转付。因此，要求广东华坤集团付款也与前述约定不符。

六、原审法院要求广东华坤集团承担责任所依据法律适用错误。

原审法院援引的《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款及《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款规定的是联合体各方或共同承包方对招标人或发包方需承担连带责任，且该条款规定的法理基础是联合体各方（共同承包方）与招标人（发包方）必然存在合同关系。而原审法院将该条款扩大适用至“对外”的所有关系，而不论是否存在合同基础，显然是对合同相对性基本原则的突破，依此判令广东华坤集团存在连带责任属明显错误。

七、原审中上诉人已提出本案已过诉讼时效，原审法院对该问题未予审理。

中山环保公司直到2018年12月21日才取得施工资质，也就是说2013年与惠州趣禾公司签署施工合同时并无资质，该施工合同无效。案涉项目已于2015年即投入使用，付款条件已成就，2017年即已过诉讼时效，但中山环保公司在本案中未提供诉讼时效中断的证明材料，本案诉讼时效已过。

八、原审法院对于案涉未付工程款数额的认定缺乏依据，且本案存在当事人恶意串通损害广东华坤集团利益的极大可能性。

1.中山环保公司与惠州趣禾公司签订的施工合同第一部分协议书第五条合同价款中约定“合同总价18130000元，最后以经业主所在地财政审计部门出具的项目工程结算书总额为最终工程合同金额”。在观音阁镇政府与中标方签订的《投资建设与回购协议书》第4.1条中亦约定“项目的最终投资额在工程交工后按3.2条审定、并以博罗县财政局审计数额及双方确认的金额为准”。一审法院已查明案涉工程并未按约定经政府财政部门审计，且中山环保公司也无证据证明其向业主方或惠州趣禾公司提交过结算书，亦经法院询问也不提出工程造价鉴定。在此情形下，一审法院直接将施工合同约定的总价1813元确认为工程款，完全无视工程施工中普遍存在的施工项目调整、减项、漏项、设计变更、分包、转包等客观情况，实在过于草率。

2.本案存在诸多不合常理的情形，如：（1）BT合同约定承包人需缴纳230万履约担保金且于工程完成并交工验收后一周内方返还，但惠州趣禾公司于2013年4月28日仅缴纳了180万元保证金后当日观音阁镇政府即予以了返还；（2）案涉项为政府发包的BT项目，依据BT合同约定及财政投资项目政府管理规定，理应于项目竣工验收移交后，观音阁镇政府与惠州趣禾公司之间核算建设期投资成本、计算利息确认回购款总额后，再由观音阁镇政府将回购款依约支付给惠州趣禾公司。但案涉项目却在未经核算回购款总额的前提下，观音阁镇政府仅依据惠州趣禾公司委托即向包括华坤建设集团在内的多个收款方累计支付了2100余万元款项；（3）从观音阁镇政府提供的《账户交易明细查询》显示，其在2013年4月27日至2014年4月30日仅从一个账户内向惠州趣禾公司支付的款项就包括2013年7月24日10万、2013年10月28日200万、2014年1月3日400万、2014年1月26日40万、2014年1月28日80万、2014年1月30日100万，而前列款项在其提交的已付款中均没有反映；（4）中山环保公司为案涉项目的前期设计方、项目投产后的运营方，并主张其为项目的投资建设方，观音阁镇政府对此也予以认可并出具了相关书面说明材料。在此前提下，自2013年4月至今，在历时近八年过程中，中山环保公司在观音阁镇政府已即时退还了惠州趣禾公司保证金、并陆陆续续以案涉项目工程款名义先后向多个主体支付了2000多万元款项，作为真正权利主体的中山环保公司却不曾提过任何异议、未曾主张过任何权利、不曾收取过任何款项即完成了施工，实属让人难以信服；（5）观音阁镇政府发送给中山环保公司关于污水处理厂自来水使用情况说明的函中称“中山环保公司负责建设、中山环保公司负责施工”，该表述显然与发函确认水使用量没有关联性，观音阁镇政府做出如此表述的依据是什么？目的又是什么？既然观音阁镇政府确认了中山环保公司投资、建设了本项目，为何又依据趣禾公司的委托将2000多万元工程款支付给其他收款人；（6）对查明案件事实至关重要的惠州趣禾公司及罗祖常拒不到庭配合查明事实。等等。

在本案存在诸多不合常理的情形下，竟还要毫无获益的广东华坤集团平添二千多万的付款责任，很难不令人对中山环保公司、惠州趣禾公司、观音阁镇政府及其它相关方恶意串通损害广东华坤集团利益产生怀疑。对此间可能存在的问题，广东华坤集团必将穷尽行政、监察、司法等手段查明真相，将不法分子绳之以法。

综上，恳请二审法院在查清相关事实的基础上，正确适用法律，驳回中山环保公司对广东华坤集团提出的所有诉讼请求。

中山市环保产业有限公司辩称，一、原审认定答辩人为案涉BT工程项目的实际施工人证据充分，符合客观事实。

被答辩人以答辩人未提供任何证据材料证明其为投资建设主体及实际施工人、博罗县观音阁镇人民政府（以下称观音阁镇政府）根据惠州市趣禾园林绿化有限公司（以下称趣禾公司）委托及博罗县人民法院协助执行通知向多个案外人支付了“污水处理厂工程款”5249353.02元、答辩人未曾向观音阁镇政府提出过付款申请等为由，上诉称原审认定答辩人是实际施工人不够严谨。

被答辩人的上述主张不能成立，原审认定答辩人是案涉工程实际施工人证据充分，符合客观事实，理由如下：（1）答辩人提交了如下证据证明自己是实际施工人：①中标联合体主体单位趣禾公司代表联合体于2013年4月与答辩人签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》。②答辩人于2013年4月27日向中标联合体主体单位趣禾公司支付230万元案涉工程履约保证金转账凭证。③项目经理部人员设置通知书、单位工程开工申请报告。④工程竣工验收申请书、工程竣工验收备案表、工程质量保修书。⑤建设单位观音阁镇政府证明函。⑥工程总结等。（2）被答辩人在一审确认该司无参与案涉工程实际施工，对答辩人为实际施工人的事实无异议。（3）建设单位观音阁镇政府书面确认答辩人为实际施工人。（4）观音阁镇政府按趣禾公司委托或法院协助执行通知代付5249353.02元，付款凭证附言为“污水处理厂工程款”，是指款项从应付趣禾公司的“污水处理厂工程款”中支付，并非是支付给污水处理厂施工单位或个人。（5）答辩人与中标联合体趣禾公司及被答辩人之间的建设工程施工合同关系，以及中标联合体趣禾公司及华坤公司与观音阁镇政府之间的《投资建设与回购协议书》合同关系，是两个不同的合同关系，答辩人不可能直接向观音阁镇政府提出付款申请，观音阁镇政府也不可能直接付款给答辩人。

二、答辩人诉请被答辩人承担责任并不违反合同相对性原则。

被答辩人上诉称其与答辩人之间不存在合同关系，答辩人要求其承担责任有违合同相对性。

被答辩人的该项上诉理由不能成立，因为：（1）被答辩人与趣禾公司是组成联合体中标案涉工程，联合体对中标项目共同享有权利及承担义务。（2）根据被答辩人与趣禾公司组成联合体的约定：趣禾公司是联合体主体单位，被答辩人是联合体成员单位；趣禾公司是建设主体，华坤公司是施工主体。2013年4月，联合体主体单位趣禾公司是代表联合体与答辩人签订建设工程施工合同，该合同对被答辩人具有约束力。（3）在履行合同过程中，从被答辩人协助答辩人申请开工、办理竣工验收等一系列行为足以证明其完全清楚答辩人承包施工案涉工程的事实。（3）中标联合体与答辩人是合同相对方，答辩人要求被答辩人与趣禾公司连带承担建设工程施工合同的责任并无违反合同相对性。

三、原审认定被答辩人一同将工程发包给答辩人符合客观事实。

被答辩人以其未参与案涉工程施工、自始至终不知晓答辩人存在为由，主张答辩人实际取代了其施工单位身份，并非如一审所认定是该司一同将工程发包给答辩人。

被答辩人的上述主张错误，原审认定被答辩人一同将工程发包给答辩人符合客观事实，理由如下：（1）联合体主体单位趣禾公司代表中标联合体于2013年4月与答辩人签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给答辩人，作为联合体成员的被答辩人，对该合同享有共同权利及承担共同义务。（2）答辩人虽承包案涉工程投资建设，但施工行为是以被答辩人名义进行，是以被答辩人名义向观音阁镇政府履行施工义务，从项目部组建通知、开工申请、竣工验收、总结报告等一系列证据，足以认定该事实，答辩人仅是实际施工人，并无取代被答辩人的中标联合体成员身份。（3）答辩人提交的证据即项目部设置通知书证明被答辩人组建的案涉工程项目部成员张海军、袁日希、雷狄龙、许惠茂都是答辩人员工，并非该司员工，如此能说是由始至终不知道答辩人的存在吗？作为中标联合体成员负责施工的单位，对实际施工人是答辩人的事实说不知道，符合情理吗？

四、关于被答辩人上诉称所谓“本案不存在发生表见代理或中山环保公司对广东华坤集团产生信赖利益的情形。”

被答辩人以根据联合体分工趣禾公司不能代表广东华坤集团对外转包，不构成表见代理为由，上诉称“本案不存在发生表见代理或中山环保对广东华坤集团产生信赖利益的情形。”

答辩人认为：（1）被答辩人与趣禾公司是组成联合体中标案涉工程，联合体成员对中标项目共同享有权利及承担义务。（2）作为联合体主体单位的趣禾公司代表联合体与答辩人签订建设工程施工合同，并不违反法律规定，该合同对联合体成员包括被答辩人具有约束力。（3）被答辩人对趣禾公司代表联合体与答辩人签订的上述合同从无异议，且在积极履行该合同，从协助申请开工、验收等行为已足以证明。（4）答辩人有充分理由相信联合体主体单位趣禾公司是代表中标联合体与答辩人签订工程施工合同，至于趣禾公司与被答辩人之间签订的内部协议，答辩人不知情，对答辩人无约束力。

五、答辩人要求被答辩人承担返还保证金及支付工程款责任合法有据，不存在所谓“明显有失公允”以及与趣禾公司之间的约定不符问题。

答辩人以其在案涉工程项目中没有经济利益、不存在截留工程款情形为由，上诉称要求其承担返还保证金及支付工程款责任，明显有失公允，且同答辩人与趣禾公司约定不符。

答辩人的上述上诉理由不能成立，因为：（1）被答辩人在案涉项目中有无经济利益，并不是其是否要承担返还保证金及支付工程款责任的理由与依据。答辩人要求被答辩人承担相关责任的依据是被答辩人是中标联合体成员，对联合体债务须承担连带责任。（2）被答辩人称在案涉工程项目中无经济利益与事实不符，原审已查明被答辩人收取案涉工程款两笔1570万元、88万元，合共1658万元。被答辩人称已转付给趣禾公司及罗祖常，其中以现金支付679940元，无任何利益，难于令人相信，所谓现金支付679940元无令人信服证据证明。（3）被答辩人在该司网站的业绩宣传中，将案涉工程宣传为该司完成的工程业绩。可见，被答辩人已将案涉工程作为无形资产效益进行宣传的。（4）趣禾公司作为联合体主体单位代表联合体与答辩人签订的合同对联合体成员有约束力，所谓是答辩人与趣禾公司的约定说法不当，是联合体与答辩人的约定。至于趣禾公司不按合同约定履行义务，不能成为被答辩人推卸责任的理由。

六、原审适用法律正确，被答辩人称原审适用法律错误的理由不成立。

被答辩人上诉称原审适用《招标投标法》第三十一条第三款及《建筑法》第二十七条第一款判决其承担责任，是对合同相对性基本原则的突破，属适用法律错误。

被答辩人的上述主张错误，原审适用法律正确，理由如下：（1）被答辩人与趣禾公司是组成联合体中标案涉项目，适用《招标投标法》第三十一条第三款、《建筑法》第二十七条第一款规定正确。（2）联合体成员对中标项目共同享有权利及承担义务，联合体主体单位代表联合体对外签订合同，对联合体成员具有约束力，联合体成员共同对外承担连带责任并无突破“合同相对性”。（3）司法实践中，全国各级、各地法院对该类案件均依照上述法律判决联合体成员共同对外债务承担连带责任或共同清偿责任。

七、本案并无超过诉讼时效。

被答辩人上诉称本案已过诉讼时效，但原审对该问题未予审理。

被答辩人的上述主张不能成立，理由如下：（1）被答辩人在一审并无抗辩诉讼时效超期问题，原审未审理不违反法律规定。（2）本案并未超过诉讼时效，依据如下：①2013年4月签订的建设工程施工合同第三部分“专用条款”第81.1条款约定支付工程款期限是“工程竣工验收合格之日起两年内将工程款回购款（含投资回报）全部收齐并转付给承包方，若业主方不能在工程竣工验收之日起两年内将工程回购款转付给承包方的，发包方负责在工程竣工验收合格之日起两年期满之日五天内将承包款的全部工程款（含投资回报）一次性付清给承包方，……。”②案涉工程完工后，建设方一直不办理验收手续，但于2015年9月10日使用案涉工程，依司法解释规定认定2015年9月10日为验收之日，支付工程款期限为2017年9月15日。答辩人于2020年5月8日起诉立案，并无超过《民法典》规定的三年诉讼时效期间。

八、被答辩人上诉称案涉未付工程款额认定缺乏依据及本案存在当事人恶意串通损害其利益的可能性的理由不能成立。

被答辩人上诉称一审认定工程款1813万元缺乏依据，且本案存在当事人恶意串通损害其利益的极大可能性。

答辩人认为一审认定工程款1813万元确实不合理，不是多认定了工程款，而是少认定了工程款，案涉工程款应是26606131.66元。原审认定的数额损害了答辩人的利益，造成答辩人重大经济损失，答辩人对此已提起上诉，理由详见答辩人的上诉状，在此不再赘述。

至于被答辩人说本案可能存在恶意串通可能，答辩人认为不排除该可能性，但受损害的不是被答辩人的利益，而是答辩人的合法利益。答辩人投入巨额资金、人力、物力建设案涉工程，至今分文工程款未收到，且交付的质保金230万元亦未退还，但趣禾公司、被答辩人及观音阁镇政府却隐瞒结算及支付了部分工程款的事实，案涉工程款在答辩人毫不知情的情况下，被支付给趣禾公司债权人及被答辩人21829353.02元，导致答辩人遭受巨大经济损失。存在恶意串通可能性的不是答辩人，而是被答辩人及趣禾公司等。

综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不能支持。请二审法院查明案件事实，分清责任，依法判决驳回被答辩人的上诉。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告一、二连带返还履约保证金2300000元给原告；2.判令被告一、被告二连带支付工程款26606131.66元并从2017年9月15日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期利息(暂计至2020年3月15日止约300万元)给原告。3.判令被告三在欠付被告一、二工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.判令被告一、二、三承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告一、二共同返还履约保证金2300000元给原告；2.判令被告一、二共同支付工程款26606131.66元并从2017年9月15日起至付清之日止计付利息给原告（其中2017年9月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，暂计至2020年3月15日止约300万元）给原告；3.判令被告三在欠付被告一、二工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.判令被告四罗祖常对被告一所欠原告的上述债务承担连带清偿责任；5、判令被告一、二、三、四承担一审法院诉讼费用。

一审法院认定事实：被告一趣禾园林公司于1998年1月22日注册成立，企业类型为自然人独资有限责任公司。法定代表人为被告四罗祖常。

2013年4月1日，博罗县观音阁镇人民政府作为招标人与招标代理人惠州市天虹道路桥梁工程监理有限公司向被告一惠州市趣禾园林绿化有限公司（下称趣禾园林公司）及广东华坤建设集团有限公司（下称广东华坤公司）华坤公司发出《中标通知书》，通知书显示，趣禾园林公司与广东华坤公司作为联合体中标博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程（BT模式），中标报价为2313.33万元，工程7个月。随后，博罗县观音阁镇人民政府（甲方）与趣禾园林公司及华坤公司（乙方）签订《投资建设与回购协议书》，协议书约定：甲方采用“工程项目投资建设与回购”的模式对博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程进行建设；甲方经依法招标确定乙方为本项目中标人，因而乙方成为本BT项目投资建设人；本合同下趣禾园林公司作为本BT项目的投资建设主体，按照本合同约定投资建设本工程，广东华坤公司做为本BT项目的施工主体，负责本项目的工程施工，甲方作为本工程的定购人和回购人，按照本合同条款全面回购本工程。同时，合同第1.2.5条约定，甲方在收到乙方书面提出的“工程竣（交）工验收申请”后，应照按双方签订的《项目投资建设转让与回购合同》约定的时间内，组织相关单位对已完成工程进行竣（交）工验收。交工验收合格之日，双方签订移交证明或移交协议，以确定项目进入质保期和回购期。第2.1.4条约定，项目投资估算约2313.33万元。第2.1.5条约定，工程内容为博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程的投资与建设（具体施工内容以施工图为准）。第2.1.6条约定，建设工程为8个月。第2.1.7条约定，采用BT方式，中标人负责项目全过程的相关工作及费用，项目完工验收合格交付后，由招标人按回购合同约定进行回购。第3.1.2条约定，根据甲方就本工程的立项文件，以及双方确认的投资预算，乙方负责本工程的100%投资。第3.1.3条约定，除本工程总投资预算额约定2313.33万元人民币外，其他涉及本工程设计变更、工程签证增加的投资，以本工程的监理、设计、业主、施工单位及甲方认可的签证量为准，由乙方按时按量支付，同步同期计入本工程总投资中。重大工程变更，经甲方审批其增加的投资由乙方按时按量支付，同步同期计入本工程总投资中。第3.2.1条约定，博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程分成污水收集管网工程及水质净化工程两个子项目结算。乙方完成上述每个子项目工程施工任务后，向甲方递交该子项目工程结算报告及完整结算资料。甲方应在接到乙方结算报告及结算资料之日起按现行计价规范在一个月内完成该子项目工程造价的审定。甲方逾期未能完成上述审定的，视为甲方已经认可乙方的报告。第4.1条约定，双方同意，项目建成交工后，甲方利用财政资金向乙方回购项目，回购价格为最终项目投资总额+最终项目投资总额8%。第4.2条约定，甲方将观音阁镇污水处理厂系统工程分成污水收集管网工程及水质净化工程两个子项目向乙方进行回购。甲方向乙方回购项目的时间为项目完工交付使用起开始回购，回购期为2年。在回购期第一年，甲方的回购资金额不小于回购总价格的50%。如乙方不能如期或不能完全如期支付上述项目回购款的全部，则从回购期满之日起，未付回购款按中国人民银行同期贷款基准利率向乙方支付利息。第6.1条约定，本合同工程阶段性项目完成后由乙方先自行组织验收。第6.1.2条约定，本工程具备完工竣工验收条件后，乙方将工程完工竣工验收报告交给甲方。第6.1.3条约定，甲方在收到乙方竣工验收报告后的15日内组织设计、监理、施工单位和有关职能部门按照现行相关验收规范进行竣工验收工作，甲方在15日内未开始组织人员进行竣工验收的，视为验收合格。第11.1条约定，乙方在收到甲方中标通知书后15天内，并在签订合同协议之前，应向甲方提交履约担保。第11.3条约定，履约担保为人民币230万元，甲方在工程完成并交工验收后一周内一次性把所有履约担保金全额退还给乙方。

上述合同签订后，原告中山市环保实业发展有限公司（下称中山环保实业公司）与被告一趣禾园林公司于2013年签订《施工合同》，合同约定：趣禾园林公司（发包人）将位于惠州市博罗县工程名称为博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程项目发包给中山环保实业公司（承包人）；工程内容为博罗县观音阁镇污水处理厂包括污水收集管网工程及水质净化工程两个子项目的设计、给排水、工艺设备、材料的采购、安装工程、人工湿地的材料、施工工程、全系统的电气及自控工程和工程调试等，具体以双方签章确认的正式设计图纸及预算工程量清单为准；工程承包范围以双方签章的正式设计图纸及预算工程量清单为准；合同工期为总日历天数240天；合同价款为（大写）：初定为人民币壹仟捌佰壹拾叁万元整，（小写）18130000元。最后以经业主所在地财政审计部门出具的项目工程结算书总额为最终工程合同金额。同时，该合同第三部分专用条款第19.5条约定，发包人在收到业主支付的工程款之日起三天内将收到业主的工程款支付给承包人。第28条工程担保约定，承包人提供履约担保的金额为2300000元；履约担保退还时间的约定为发包人必须在工程竣工验收后、业主把履约担保金退给发包人之日起三天内一次性把人民币2300000元不计息全额退还给承包人，否则发包人必须向承包人支付滞纳金，每天的滞纳金为该笔履约保证金总额的1%；若发包人超过15天不退还履约保证金的，发包人除按本条约定支付滞纳金外，发包人还必须赔偿因拖欠承包人履约保证金导致的其它所有损失。第59.8条约定工程保修期为一年，保修期自竣工验收合格之日起计。第81.1条约定，承包方带资施工，发包方在收到业主任何一笔回购（工程款）后，发包人必须在收到款项之日起的三天内全部转付到承包方账上，直至付完工程款为止。否则承包方有权要求发包方支付滞纳金，每天滞纳金为该笔已收到回购款总额的1%。发包方保证在工程竣工验收合格之日起两年内将工程回购款（含投资回报）全部收齐并准时转付给承包方，若业主方不能在工程竣工验收合格之日起两年内将工程回购款支付给发包方的，发包方负责在工程竣工验收合格之日起两年期满之日起五天内将承包方的全部工程款（含投资回报）一次性付清给承包方，否则承包方有权向发包方计收滞纳金，每天的滞纳金为发包方应支付款项总额的1%。第82条约定，办理结算程序和时限为工程竣工验收合格之日起60日内完成竣工结算，工程结算款以博罗县财政局审计结算金额为准。合同签订后，原告于2013年4月27日通过银行转账方式向被告趣禾园林公司支付2300000元保证金，并作为案涉工程实际施工人于2013年6月1日开始对项目进行施工建设。

根据原告提交的证据显示，2013年3月26日，被告广东华坤公司出具《单位工程开工申请报告》，该申请报告上记载，工程名称为博罗县观音阁镇污水处理厂工程，施工单位为广东华坤建设集团有限公司，建设单位为博罗县观音阁镇人民政府，监理单位为惠州市工程建设监理有限公司，设计单位为中山市环保实业有限公司，工程申请于2013年6月1日开工。2014年5月20日，被告华坤公司出具《工程竣工验收申请表》，该申请表最后有监理单位、施工单位、勘查单位及设计单位的盖章。另外，原告提交的《竣工验收备案表》中有勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位出具同意验收的意见并加盖公章。

2015年7月2日，博罗县观音阁镇人民政府及博罗县建诚工程造价咨询服务有限公司向原告中山环保产业股份有限公司发出《中标通知书》，通知书确认：中山环保产业有限公司为中标单位，中标项目内容为博罗县观音阁镇污水处理厂托管运营托管采购项目。2015年9月10日，原告中山环保公司（乙方）与被告观音阁镇人民政府（甲方）签订《观音阁镇污水处理厂托管运营合同》，合同约定：甲方委托乙方对观音阁镇污水处理厂的污染治理设施进行托管运营管理；托管运营费采用按实际处理水量收费的方式，每月结算一次；托管运营有效时间从2015年9月15日起至2017年9月14日止。2019年1月10日，被告观音阁镇人民政府向原告中山环保公司出具《关于博罗县观音阁镇污水处理厂自来水使用情况说明的函》，内容：由你司中山环保公司负责建设、调试、托管运营的博罗县观音阁镇污水理厂，根据博罗县观音阁镇自来水厂提供抄表数据显示，观音阁镇污水处理厂及配套管网在你公司负责施工建设期间（2013年5月份至2014年9月份）、调试期间（2014年10月份至2015年9月份）、托管运营期间（2015年9月15日至2018年12月31日），共使用自来水10309吨。

另查明，根据被告广东华坤公司提交的证据显示，博罗县观音阁镇人民政府于2016年7月12日向广东华坤公司银行转账1570万元，附言为污水处理厂工程款。2016年7月13日，被告罗祖常出具项目委托付款清单，同意由广东华坤公司委托江西建邦建设集团有限公司将博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程工程款支付到罗祖森的建设银行博罗支行账户，付款金额为15020060.01元。同日，广东华坤公司向江西建邦建设集团有限公司分两次分别汇款9000000元、6020060.01元。随后，江西建邦建设集团有限公司分六次向罗祖常分别支付3000000元、3000000元、3000000元、3000000元、3000000元、20060.01元。2017年7月13日，被告罗祖常出具收据给被告广东华坤公司收执，内容为：兹收到广东华坤建设集团有限公司博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程款1570万元。

另查明二，根据被告博罗县观音阁镇人民政府提交的证据显示：2016年7月11日，被告趣禾园林公司出具《委托书》，委托书中载明：趣禾园林公司委托广东华坤公司、博罗县人民法院、博罗县人力资源和社会保障局收取观音阁镇污水处理厂建设项目工程款1700万元，其中广东华坤公司收取1570万元、博罗县人民法院收取100万元、博罗县人力资源和社会保障局收取30万元，以上款项请由观音阁镇人民政府代为拨付。2016年7月12日，被告观音阁镇政府通过银行转账向广东华坤公司支付污水处理厂工程款1570万元。2016年7月20日，广东省博罗县人民法院向博罗县观音阁镇人民政府发出《协助执行通知书》，请观音阁镇人民政府协助将被执行人惠州市趣禾园林绿化有限公司在博罗县观音阁镇人民政府的到期债权及观音阁镇污水处理厂系统工程投资建设项目建设回购应收款中扣划100万元至法院执行款账户。2016年7月27日，观音阁镇人民政府通过银行转账向博罗县人民法院支付100万元，附言为污水处理厂工程款。2016年9月7日，被告趣禾园林公司向观音阁镇政府出具《委托书》，委托观音阁镇人民政府支付工程款21万元，用于发放雷高潮、徐继军两个班组的工人工资，款项由观音阁镇政府直接划账到博罗县人力资源和社会保障所账号。2016年9月12日，观音阁镇政府通过银行转账方式向博罗县观音阁镇人力资源和社会保障所支付款项21万元，附言还污水厂工程款。2018年1月31日，博罗县人民法院向博罗县观音阁镇人民政府发出《协助执行通知书》，请观音阁镇人民政府协助将趣禾园林公司在该镇政府的到期债权及观音阁污水处理厂系统工程投资建设项目建设回购应收款中扣划50万元至法院执行账户。2018年2月2日，观音阁镇政府通过银行汇款向博罗县人民法院汇入50万元，附言为处理厂工程款。2018年2月6日，博罗县人民法院向博罗县观音阁镇人民政府发出《协助执行通知书》，请观音阁镇政府协助执行将被执行人趣禾园林绿化公司在观音阁镇政府的到期债权及观音阁镇污水处理厂系统工程投资建设项目回购应收款中扣划100万元至博罗县房地产行业协会监管账户。2018年2月7日，观音阁镇政府通过银行转账方式向博罗县房地产行业协会支付100万元，附言污水处理厂工程款。2018年2月13日，博罗县人民法院再次向博罗县观音阁镇人民政府发出《协助执行通知书》，请观音阁镇人民政府协助将趣禾园林公司在观音阁镇政府的到期债权及观音阁镇污水处理厂系统工程投资建设项目回购应收款中扣划200万元至博罗县房地产行业协会监管账户。2018年2月14日，观音阁镇政府通过银行转账方式向博罗县房地产行业协会支付200万元，附言污水处理厂工程。2019年7月2日，被告趣禾园林公司向观音阁镇政府出具《委托书》，委托观音阁镇政府将其承建的污水处理厂系统工程项目工程款88万元支付至广东华坤公司账户。同日，观音阁镇政府通过银行转账方式向广东华坤公司支付88万元。2019年8月29日，被告趣禾园林公司再次向观音阁镇政府出具《委托书》，委托观音阁镇政府将其承建的污水处理厂系统工程项目工程款539350.02元支付至博罗县趣圣物业管理有限公司的账户。同日，观音阁镇政府通过银行转账方式分两次向博罗县趣圣物业管理有限公司分别支付100000元、439350.02元。被告观音阁镇政府支付的上述款项总额为21829353.02元。

另查明三，案件审理过程中，原告请求调取被告博罗县观音阁镇人民政府银行交易流水，法庭依法要求被告观音阁镇人民政府提交，根据被告观音阁镇人民政府提交的《账户交易明细查询》显示：2013年4月28日被告趣禾园林公司分两次向观音阁镇政府共计支付180万元。同日，被告观音阁镇政府向被告趣禾园林公司转账支付180万元。2014年2月26日被告趣禾园林公司向观音阁镇政府支付50万元。对于上述款项往来，被告观音阁镇人民政府认为，2013年4月28日收到的180万元确为保证金，但因被告趣禾园林公司称资金周转困难，缺少资金施工，观音阁镇人民政府于当天下午退还该180万元给被告趣禾园林公司。2014年2月26日，趣禾园林公司支付的50万元标注为还款，而非保证金。

案件审理过程中，原告向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2020年5月27日作出（2020）粤1322民初2186号民事裁定书，裁定冻结被告惠州市趣禾园林绿化有限公司于中国工商银行博罗支行的账户存款（账号：2008××××1706）人民币31906131.66元。冻结期限为一年。

另外，庭审后，法庭询问原告是否对案涉工程进行造价鉴定。原告表示其提交的结算书可作为认定工程款的依据，且案涉工程的相关资料已移交趣禾园林公司，原告无法提交相关的资料申请鉴定。

一审法院认为，原告与被告一签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定由原告承接案涉的博罗县观音阁镇污水处理厂系统工程项目，对于原告为案涉工程项目的实际施工人，被告二、三不持异议，一审法院予以确认。关于工程价款认定的问题。原告诉请工程款金额为26606131.66元，被告二、三表示案涉工程未进行验收，尚未结算，原告诉请的金额为其单方制作。根据原告提交的证据显示，原告按合同约定完成案涉工程建设后，曾于2014年5月20日向被告三提交工程竣工验收表，且被告三也于2015年9月10日将案涉工程观音阁镇污水处理厂委托给原告托管运营。故案涉工程已实际完工且投入运营，工程未验收结算非因原告责任造成。原告与被告一签订的工程合同约定合同价款为1813万元，现原告已按合同约定完成了工程建设并将工程交付使用，一审法院按合同价款确认案涉工程价款为1813万元。原告认为其已向被告提交结算书，被告未回复，视为对结算书中的工程价款无异议，但原告未提交证据证明其向被告提交的结算书。故对于原告诉请的合同外增量部分的价款，因原告未提交证据证明，一审法院不予支持。关于逾期利息的问题。根据原告与被告三签订的《托管运营合同》显示，案涉工程项目已于2015年9月10日投入使用运营。且原告与被告一在合同中约定，被告一需在工程竣工验收合格之日起两年内将工程回购款支付给发包方即原告。现被告一未按合同约定支付工程款给原告，原告请求被告自2017年9月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，符合规定，一审法院予以支持。

关于履约保证金的问题。原告与被告一签订合同后，依照合同约定向被告一支付了履约保证金2300000元，现案涉工程已完工且已于2015年9月投入使用运营，被告一应将履约保证金返还给原告，故原告请求被告返还履约保证金2300000元，一审法院予以支持。

关于被告二华坤公司是否应对案涉工程款承担连带责任的问题。被告二华坤公司认为其并非案涉合同的合同相对人，且华坤公司并没有在案涉项目中受益，不存在截留工程款的问题，故其不需要对案涉工程款的支付承担责任。一审法院认为，根据庭审查明情况，被告一、二以联合体中标案涉工程，两被告在案涉工程项目中对外作为一个利益共同体。被告一、二以联合体中标案涉工程后，被告一以联合体的名义与原告签订案涉广东省建设工程标准施工合同，原告有理由相信被告一有权代理联合体签署该合同，且根据原告提交的《单位工程开工申请报告》、《工程竣工验收申请表》、《竣工验收备案表》显示，被告二华坤建设公司均系作为施工单位盖章确认。被告二华坤公司的上述行为表明其已知晓被告一将案涉工程发包给原告，并由原告实际对案涉工程进行施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”及《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款的规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”故被告二作为联合体的一方，应对外共同承担责任。

关于被告三观音阁镇政府是否需要对被告一、二欠付的工程价款承担连带责任的问题。被告三举证证明其已支付了工程款21829353.02元，原告请求被告三承担连带责任，一审法院不予支持。

关于被告四罗祖常是否需要对被告一债务承担连带清偿责任的问题。被告一的企业类型为自然人独资，被告四作为被告一的法定代表人未提交证据证明公司财产独立于个人财产。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，原告请求被告四对被告一所欠原告案涉债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。

被告惠州市趣禾园林绿化有限公司、罗祖常经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十七条，《最高人民法院》第十八条、第二十六条，《最高人民法院（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告惠州市趣禾园林绿化有限公司、广东华坤建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日返还原告中山市环保产业有限公司履约保证金人民币2300000元。

二、被告惠州市趣禾园林绿化有限公司、广东华坤建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日连带支付原告中山市环保产业有限公司工程款18130000元及利息（利息以18130000元为基数，自2017年9月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清日止）

三、被告罗祖常对被告惠州市趣禾园林绿化有限公司的上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回原告中山市环保产业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费201331元，由原告中山市环保产业有限公司负担40655元，被告惠州市趣禾园林绿化有限公司、广东华坤建设集团有限公司、罗祖常负担160676元。

二审中，上诉人广东华坤建设集团有限公司提交以下新证据：《广东省建设工程施工合同》《项目目标管理协议书》，拟证明在项目中标并与项目建设方观音阁镇政府签署《投资建设与回购协议书》后，惠州趣禾公司与广东华坤集团签署了案涉工程的《施工合同》，广东华坤集团据此配合办理了本项目的报建及开工手续，但惠州趣禾公司并未将项目交由广东华坤集团施工，而是提出由其自己投资自行施工，并与广东华坤集团签署《项目目标管理协议书》，约定由惠州趣禾公司“全面履行总包合同的所有承诺”，而广东华坤集团仅收取1%的管理费并配合办理相关手续，这也就是行业内俗称的“挂靠”，广东华坤集团事实上已退出了本项目的施工。

中山市环保产业有限公司针对上述证据发表质证意见：首先第一点意见就是华坤公司补充提交的证据不属于二审的新证据，根据证据规则的规定，二审不应该采用。第二点意见就是建设施工合同，是由案涉工程中标合伙体的内部签订的一个合同。他内部签订的合同都对他们内部有约束力，在他们双方提交给观音阁政府的中标合伙体协议书里面，它们是作为一个整体投标的，如果内部的合同跟外部的合同发生冲突的时候，内部的合同对外部的当事人是没有效力的，也就是说他这个合同对我们没有约束力，我们只针对的是他的一个中标合伙体。第三点意见就是第一份项目管理协议，这是属于华坤公司内部的一个项目管理协议，签订的主体是华坤公司内部的项目部之间的一个管理关系的约定。他这个同样是没有约束力的，作为一个内部的合同不能调整外部的关系。所以综合上面几点意见，我们认为这两份证据的真实性无法确认，对他的证明内容不予确认，同时我们对它的关联性也不予确认。

博罗县观音阁镇人民政府针对上述证据发表质证意见：由于我方对其该两份协议的签订情况并不了解，请求法院在查明事实的基础上依法进行认定。

本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。

另查一，中山市环保实业发展有限公司与惠州市趣禾园林绿化有限公司于2013年签订《施工合同》，其中第56.1款工程变更权限约定：“合同履行期间，经发包人批准，监理工程师可按照第56.3条约定的变更程序向承包人发出变更指令，承包人应按照合同约定实施变更工作。没有经发包人批准也没有监理工程师的工程变更指令，承包人应按照合同约定施工，无权对合同工程作出任何变更。”第56.4款承包人提出工程变更建议约定：“合同履行期间，承包人可提出工程变更建议。变更建议应以书面形式向监理工程师提出，同时抄送发包人，详细说明变更的原因、变更方案及合同价格的增减情况，并附必要的施工设计图及其说明等资料。变更建议被采纳的，监理工程师应按照第56.3款规定向承包人发出变更指令。……”

另查二，博罗县观音阁镇人民政府在一审中提交的《观音阁镇污水处理厂项目费用情况统计表》显示“项目名称：观音阁镇污水处理厂工程，承办单位：惠州市趣禾园林绿化有限公司，负责人：罗祖常，合计：23133300.00，摘要：观音阁镇污水处理厂工程（代付开发票款），时间：2016-4讫-36，金额1303949.98”。博罗县观音阁镇人民政府在一审中提交的《博罗县观音阁镇人民政府记帐凭证》显示“摘要：代惠州趣禾园林绿化有限公司付杨村地税开票税费，会计科目：1215038其他应收款-惠州市趣禾园林绿化有限公司，借方金额：1303949.98；摘要：付杨村地税开票税费，会计科目：1002001银行存款-农商行，贷方金额：1303949.98。”博罗县观音阁镇人民政府在一审中提交的《结算业务委托书》显示，2016年4月28日博罗县观音阁镇人民政府通过农村商业银行向博罗县地方税务局杨村分局汇入1303949.98元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1.上诉人的诉请是否已经超过诉讼时效；2.一审认定涉案工程价款为18130000元是否有误；3.博罗县观音阁镇人民政府应否对欠付工程款承担连带责任；4.广东华坤建设集团有限公司应否承担保证金返还及支付工程款的责任。具体评述如下：

关于本案是否已超过诉讼时效的问题。华坤公司在一审、二审中均提出本案已超过诉讼时效，对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，虽然涉案工程未经竣工验收，但涉案工程已于2015年9月10日投入使用运营，即以投入使用运营之日为竣工日期。中山环保公司与趣禾园林公司签订的《施工合同》第81.1条约定：“发包方保证在工程竣工验收合格之日起两年内将工程回购款（含投资回报）全部收齐并准时转付给承包方，若业主方不能在工程竣工验收合格之日起两年内将工程回购款支付给发包方的，发包方负责在工程竣工验收合格之日起两年期满之日起五天内将承包方的全部工程款（含投资回报）一次性付清给承包方，……”，故发包方应依约于2017年9月15日支付涉案工程款，即应从此时开始计算诉讼时效。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”根据上述规定，中山环保公司于2020年5月8日起诉并未超过法律规定的三年诉讼时效，华坤公司主张本案已超过诉讼时效，理由不足，二审不予支持。

关于一审认定涉案工程价款为18130000元是否有误的问题。对原告诉请超出合同价款部分的工程款，因双方至今没有对上述工程进行竣工验收及结算，仅凭日常经验无法确定案涉工程的工程量，中山环保公司没有提供其完成案涉工程增加工程量方面的证据，且双方之间没有对工程的实际完成量进行确认，中山环保公司又不申请对案涉工程的工程量进行鉴定，工程是否变更以及是否增加工程量无法确定。中山环保公司诉请判令趣禾园林公司、华坤公司向其支付超出合同价款部分的工程款的诉讼请求，二审不予支持。根据中山环保公司与趣禾园林公司于2013年签订《施工合同》第56.1及56.4款的约定，没有经发包人批准也没有监理工程师的工程变更指令，承包人应按照合同约定施工，无权对合同工程作出任何变更。承包人提出工程变更建议应经相应的程序。中山环保公司无法提供经约定程序进行工程变更及经趣禾园林公司确认变更工程的证据，故一审按照合同价款确认涉案工程款为1813万元，并无不当，二审予以确认。若中山环保公司有证据证明增加工程量，可另行主张权利。中山环保公司主张已向趣禾园林公司、华坤公司提交涉案工程款为26606131.66元的结算报告，并未提交相应的证据予以证明，且趣禾园林公司、华坤公司不予认可，故二审不予采纳。

关于博罗县观音阁镇人民政府应否对欠付工程款承担连带责任的问题。中山环保公司对博罗县观音阁镇人民政府无需对趣禾园林公司、华坤公司欠付的款项承担连带责任有异议。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条是在合同相对性之外对发包人的责任进行了特别规定。根据一审查明的事实，博罗县观音阁镇人民政府已支付21829353.02元。结合博罗县观音阁镇人民政府在一审中提交的《观音阁镇污水处理厂项目费用情况统计表》《博罗县观音阁镇人民政府记帐凭证》《结算业务委托书》可知，博罗县观音阁镇人民政府于2016年4月30日通过银行转账方式代趣禾园林公司向博罗县地方税务局杨村分局支付开票税费1303949.98元，应认定该笔款项为已支付工程款，即博罗县观音阁镇人民政府已支付工程款总额为23133300元。故博罗县观音阁镇人民政府已付清合同价款，一审确认其无需对趣禾园林公司、华坤公司欠付的涉案工程款承担连带责任，并无不当，二审予以维持。

关于华坤公司应否承担返还保证金及支付工程款责任的问题。本案中，趣禾园林公司与华坤公司作为联合体中标涉案工程，并与博罗县观音阁镇人民政府签订《投资建设与回购协议书》，该协议书内容体现双方为联合体，双方内部是否为挂靠关系不影响其作为联合体成员对外承担责任，双方内部的约定不能排除其对外承担责任。华坤公司在二审中提交《广东省建设工程施工合同》《项目目标管理协议书》，据此主张华坤公司事实上已退出了涉案项目的施工，依据不足，不予采信。华坤公司在《单位工程开工申请报告》《工程竣工验收申请表》《竣工验收备案表》作为施工单位盖章确认，应视为其作为联合体已实际参与了涉案工程。一审根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款及《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款的规定认定华坤公司应共同承担返还保证金及支付工程款的责任，处理正确，应予维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费169150元，由中山市环保产业有限公司负担25200元，广东华坤建设集团有限公司负担143950元。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　严丽芳

审 判 员　黄宇乐

二〇二二年二月二十三日

法官助理　雷彩霞

书 记 员　刘惠芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。