商丘神火明锦置业有限公司、河南中发岩土工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫14民终593号

上诉人(原审被告)：商丘神火明锦置业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区。

法定代表人：陈凯，总经理。

委托诉讼代理人：万继先，河南华豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：门战全，河南华豫律师事务所（实习）律师。

被上诉人(原审原告)：河南中发岩土工程有限公司，住所地河南省林州市。

法定代表人：范永兵，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘刚，河南永秀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦言言，河南永秀律师事务所律师。

上诉人商丘神火明锦置业有限公司（以下简称神火置业公司）因与被上诉人河南中发岩土工程有限公司（以下简称中发岩土公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403民初6795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人神火置业公司委托诉讼代理人万继先、门战全，被上诉人中发岩土公司委托诉讼代理人刘刚、焦言言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

神火置业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定在施工期间因发包方原因造成开工日期推迟，没有证据支持。2、鉴定意见是根据申请人的申请进行造价鉴定，是否支持，由法院判断，不能以鉴代审。被上诉人没有证据证明6号楼桩基由沉管灌注桩改为螺纹灌注桩；同时，上诉人已经按照合同约定将6号楼沉管灌注桩工程款660894元支付给被上诉人，即使法院认定被上诉人修改了施工方案，并且也得到了上诉人同意，也应扣除上述金额，计算方法为865902.41-660894=205008.41元。3、本案合同约定价格形式是固定单价，专用条款也约定合同价格形式是固定单价及总价合同，总价包含的风险范围不调整，施工材料价格上涨属于正常的商业风险，因此材料上涨造成的损失应由被上诉人自行承担，最高人民法院在类似案件中，有明确观点，应类案同判。4、一审认定因发包人的原因造成开工时间从2017年6月15日推迟至2017年8月26日，没有证据支持。5、即使是上诉人原因造成延迟开工至2017年8月26日，施工材料调整增加工程款应按迟延的两个月计算，而鉴定意见引用的信息价为2018年第一期、第三期、第四期、第五期、第六期及2019年第一期的基础信息价与2017年6月的基础信息价作为对比，得出价差合计1043252.60元，明显属于证据采信错误。6、一审法院适用法律错误，涉案工程材料价格上涨是正常的市场经济规律，属于商业风险，不属于情势变更，一审引用民法典第五百三十三条错误。

中发岩土公司辩称，1、关于推迟施工问题，由施工合同及施工记录可以证明。施工合同约定开工时间是2017年6月15日，施工记录记载的开工日期是2017年8月26日，开工后又数次延期，原因均是甲方因素。造价鉴定是按照实际施工周期确定造价信息，并无不当之处。2、关于价格上涨问题，尽管合同约定是固定价，但因甲方原因造成施工推迟，恰逢原材料大幅涨价，由此造成的损失由甲方承担，一审判决正确。3、关于设计变更问题，根据甲方要求设计单位出具了变更意见，变更为螺旋灌注桩，对此上诉人是心知肚明的。4、6号楼灌注桩工程款支付问题。合同约定总价款10756746元，上诉人已经支付10112562.8元，剩余644183.2元，6号楼沉管桩计算价款为660894元，说明上诉人仅支付了6号楼桩基款16710.8元，并非已经支付660894元。

中发岩土公司向一审法院起诉请求：1.神火置业公司支付因施工材料价款调增及变更签证而增加的工程款2315379.97元、因鉴定而支出的鉴定费30000元，计款2345379.97元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1、2017年6月10日，双方签订《神火明锦天下三、四期工程沉管灌注桩施工承包合同》。合同约定：“承包内容：神火明锦天下三、四期工程沉管灌注桩。承包范围：神火明锦天下三、四期工程沉管灌注桩施工图纸全部内容（不含破桩头）。计划开工日期：2017年6月15日，计划竣工日期：2017年8月15日。工期总日历天数：60天（以实际开工日期为准）。签约合同价：固定单价＝231元每米（开具增值税发票）”。

在施工期间因发包方原因造成开工日期从2017年6月15日推迟至2017年8月26日，又遇原材料大幅上涨及签证变更，造成原告施工成本大幅增加，远远超出订立合同时的成本预算。

2、2021年5月20日，法院依据原告方申请依法委托鑫城国际咨询有限公司对商丘市神火明锦天下三、四期工程沉管灌注桩施工合同所涉施工材料价款调增金额及签证部分增加工程款进行司法鉴定。2021年7月27日，鑫城国际咨询有限公司出具鑫城鉴字（2021）040号《商丘市神火明锦天下三、四期工程沉管灌注桩施工项目工程造价鉴定意见书》。鉴定结果是：本次申请鉴定工程造价：2315379.97元。

2021年11月17日鑫城国际咨询有限公司依据2021年11月4日该案庭审质询辩论情况，作出鑫城鉴字（2021）055号工程造价鉴定补充意见书，调整鉴定工程造价为：2063879.80元:其中包括可选择性意见20722.8元。

3、《河南省增值税普通发票》（№36466815）显示，2021年8月2日，鑫城国际咨询有限公司收取原告方鉴证咨询服务*工程造价鉴定费用28301.89元，税金1698.11元，价税合计款30000元。

一审法院认为，本案争议焦点是：原告要求被告神火置业公司支付因施工材料价款调增及变更签证而增加的工程款2315379.97元、因鉴定而支出的鉴定费30000元，计款2345379.97元的诉讼请求，是否具有事实依据和法律依据？原、被告双方对归纳的争议焦点均无异议。围绕上述焦点原告方提交了证据进行了证明，被告亦提交了证据进行了抗辩。涉案《神火明锦天下三、四期工程沉管灌注桩施工承包合同》不违反国家禁止性法律、法规规定，属有效合同，当事人双方均应自觉遵守。《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”因在施工期间因发包方原因造成开工日期从2017年6月15日推迟至2017年8月26日，又遇原材料大幅上涨及签证变更，造成原告施工成本大幅增加，远远超出订立合同时的成本预算。据此原告申请法院委托鉴定机构对因施工材料价款调整及变更签证增加进行了鉴定，鉴定该工程造价为2063879.80元，去除可选择的20722.80元为2043157元，对原告的该诉请予以支持。被告的抗辩观点，缺乏依据本院不予采信。依据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百三十三条、第五百七十七条、第五百七十九条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告商丘神火明锦置业有限公司在本判决生效后十日内向原告河南中发岩土工程有限公司支付因施工材料价款调增及变更签证而增加的工程款2043157元；二、被告商丘神火明锦置业有限公司在本判决生效后十日内向原告河南中发岩土工程有限公司支付鉴定费30000元；三、驳回原告河南中发岩土工程有限公司其他诉讼请求。如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25563元，由原告河南中发岩土工程有限公司负担5563元，由被告商丘神火明锦置业有限公司共同负担20000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人提供是合同内的工程款结算情况，因原审原告并未主张合同内工程款（但双方对于6号楼沉管灌注桩按合同计算工程价款为660894元，均无异议），与本案争议问题无关，本案不予采纳；2、上诉人提交的由于被上诉人机械故障、人员组织不力造成施工缓慢，上诉人多次告知及处罚的证据，系复印件，对方不予认可，且没有送达被上诉人的证据，达不到其证据目的；3、对6号楼桩基设计变更问题，结合被上诉人提供的证据设计单位意见书及检验委托单、检测报告，基本能够证实6号楼桩基工程进行了设计变更；4、被上诉人提供的涉案工程施工许可证虽然是在2018年5月23日取得，但上诉人也自认在2017年8月26日开工，并且并未提供因上诉人未取得施工许可证被相关部门禁止施工的证据或按照合同约定的发包人、监理人员签字同意的工期顺延，故达不到其证明目的。

本院二审查明，被上诉人无证据证明开工延期至2017年8月26日的责任在于上诉人，其余事实与一审基本相同。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方于2017年6月10日签订的《神火明锦天下三、四期工程沉管灌注桩施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应全面、诚信履行。

一、关于原告诉请的6号楼变更签证而增加的工程款问题。根据合同专用条款第10.4.1变更估价原则规定，如因甲方原因增加或减少桩基工程量，按照合同约定调整工程款。综合被上诉人提供的证据，基本能够证实6号楼桩基工程进行了设计变更，经鉴定变更后工程款为865902.41元，而按合同计算的工程款为660894元（双方合同内工程款未结清，但大部分已经支付，且原告在本案中未诉合同内工程款），故原审原告诉请的6号楼因变更签证而增加的工程款应为205008.41元（865902.41-660894）。

二、关于施工材料调增而增加的工程款。双方签订的合同专用条款7.5.1约定，因发包人原因导致工期顺延的其他情形：执行通用条款但须发包人、监理人签字后方可顺延；专用条款11.1市场价格波动引起的调整约定，市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整。关于基准价格的约定：不调整。专用条款12.1合同价格形式：固定单价及总价合同。总价包含的风险范围：不调整。从上述合同约定来看，双方签订的是固定单价及总价合同，合同价款中的风险范围包括材料价格上涨的市场风险，双方对此有所预见，对于市场价格波动造成的材料价格上涨是不予调整的，除非是由甲方原因造成的工程顺延导致的材料价格上涨，但甲方原因导致的工期顺延按照合同约定应由发包人及监理人员签字认可。本案双方约定工期2个月，而实际工期远超两个月。对于超期的原因，双方各执一词。本院认为，对于施工逾期的原因，原审原告提供的证据不充分：1、对于工程延期至2017年8月26日开工，原告提供了施工记录，该记录不能证明系上诉人的原因造成的开工延期；2、被上诉人提供的涉案工程施工许可证虽然是在2018年5月23日取得，但上诉人也自认在2017年8月26日开工，并且并未提供因上诉人未取得施工许可证被相关部门禁止施工的证据或按照合同约定的发包人、监理人员签字同意的工期顺延；3、上诉人虽有设计变更，但设计变更发生在被上诉人延迟履行之后,且未有上诉人或监理同意工期顺延的证明。故对于工程延期的原因在于上诉人的举证责任在被上诉人，而被上诉人对此并未提供充分的证据。按照合同约定，非发包人造成或同意的工程延期，材料上涨不调增。合同履行过程中，合同基础条件并未发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更，一审适用《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403民初6795号民事判决第三项；

二、变更河南省商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403民初6795号民事判决第一、二项为商丘神火明锦置业有限公司在本判决生效后十日内向河南中发岩土工程有限公司支付因施工变更签证而增加的工程款205008.41元；

三、驳回河南中发岩土工程有限公司的其他诉讼请求。

如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25563元，鉴定费30000元，合计55563元，由河南中发岩土工程有限公司负担50976元，由商丘神火明锦置业有限公司负担4587元；二审案件受理费23385元，由河南中发岩土工程有限公司负担21341元，由商丘神火明锦置业有限公司负担2044元。

本判决为终审判决。

审判长　吴　峰

审判员　白中哲

审判员　段智明

二〇二二年四月七日

书记员　徐亚婷