青海世珈电力工程有限公司、青海盛华房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

青海省大通回族土族自治县人民法院 民事判决书 （2021）青0121民初3401号 原告：青海世珈电力工程有限公司，住所地：青海省西宁市。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海雷占有律师事务所律师。 被告：青海盛华房地产开发集团有限公司，住所地：青海省西宁市。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：***，北京策略（西宁）律师事务所律师。 第三人：***，男，1968年12月5日出生，汉族，青海省西宁市城北区居民。 原告青海世珈电力工程有限公司与被告青海盛华房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告青海世珈电力工程有限公司的委托诉讼代理人***、被告青海盛华房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人***、***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青海世珈电力工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程欠款380470元，并支付违约金217565元（暂以4.75％计算，自2013年9月1日至2021年7月1日期间利息），合计598035元；2．案件受理费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1．判令被告向原告支付工程欠款374870元，并支付利息121229元（暂以4.75％计算，自2015年5月12日至2022年3月1日期间的利息），合计496099元。 事实与理由：2013年7月4日，原告青海世珈电力工程有限公司和被告青海盛华房地产开发集团有限公司（原名称青海盛华房地产开发有限公司）之间签署《大通盛锦华庭项目一期围墙工程合同》，合同约定：被告将大通盛锦华庭项目一期围墙工程交由原告施工，施工单价为1350／米。合同同时约定：发包人未按约定支付工程进度款，每逾期一日，按应付工程款进度款的万分之二向承包人支付违约金。原告按照合同约定完成了施工任务，总施工长度为452.2米，应付总工程款为610470元，被告向原告先后支付了230000元，尚有380470元未支付。其中依据《工程量计算表》中双方结算情况，目前尚有围墙柱灯具未完成，经原告询价，未完成灯具的施工造价约5600元。为了维护原告的合法权益，依据《民事诉讼法》相关规定提起诉讼，请人民法院主持公道、判如诉请。 被告青海盛华房地产开发集团有限公司辩称，1．原告的诉求超过了法定的诉讼时效。原告的诉状中谈到双方于2013年7月4日签订了一期围墙合同，2013年9月1日进场施工。我们打给原告的付款凭证上最后一笔款是2013年9月18日，原告起诉日期是2021年7月26日。原告的诉讼超过了诉讼时效，视为原告放弃了主张的权利，应当予以驳回。2．我们追加第三人的原因是便于查明本案的事实及真相。作为第三人在合同上签了字，整个一期围墙的工程实际是第三人进行施工的，跟原告签订合同是因为第三人没有施工资质，所以挂靠到原告公司。原告对于逾期付款利息的起始日期，是2013年签订合同至2015年，2015年的计算表充分说明，所有的一期围墙工程以及第三人后期承包的室外管网及景观绿化工程，也是第三人***承包的。原告计算的起始日期，是我们跟第三人结算的时间，这里面包括一期围墙及后期的室外管网及景观绿化工程，所有的结算签字均是由第三人签字的，原告只是挂靠单位，原告的诉请不能成立。3．之前我们给原告支付了3次工程款共33万元，整个围墙的工程款是61万元，原告的诉请37万元是怎么来的？4．本案在诉讼之前，就第三人实际施工的室外管网及景观绿化工程，挂靠到湖北远大公司，最终于2018年就工程相关的事宜产生纠纷后诉至西宁市中级人民法院，在整个审理过程中，***作为第三人主张权利中包括了一期围墙工程设定为合同外工程，双方在2015年的结算中将一期围墙设定为合同外工程。我们当时也作出反驳，法庭也认为整个工程是第三人施工，一并予以受理审理和判决，最终把一期围墙和景观绿化中的部分合并认定为937000多元，最终将这一部分判给了湖北远大建设工程公司。今天的诉讼再为这个付出工程款的话，就是付出了双份的工程款，这是不公平的。随后我们将相关证据提交。 第三人述称，当初签订围墙合同的时候，围墙是承包给***的，我只是现场负责人。我全程参与了，但我实际干的是湖北远大的这个工程。刚才被告说是一期围墙结算过，这是不存在的，我有什么权利对原告的工程进行结算，我有权利进行结算的话，原告就不会起诉。至于打了几次款，我不清楚。关于中级人民法院和高级人民法院进行了结算，这是不对的。我没有对原告的工程和湖北远大的工程进行合并结算，可以调当时的笔录。当时我给原告说了让他们把账一起算了，他们没算，拖到现在了。***清楚到底有没有结算，一期围墙款就是没给。这是分开的两个合同的，我没有权力将世珈电力的工程和湖北远大的一起进行结算。中级人民法院和高级人民法院审理的是湖北远大的，不会将世珈电力牵扯进去进行结算。 经审理查明，2013年7月4日，原告青海世珈电力工程有限公司和被告青海盛华房地产开发集团有限公司（原青海盛华房地产开发有限公司）签订《大通盛锦华庭项目一期围墙工程合同》，合同约定：被告将位于青海省西宁市大通县解放南路新106号（原县水泥厂）的大通“盛锦华庭”项目一期围墙工程承包给原告施工，工程内容为：大通“盛锦华庭”项目一期围墙工程，南起34#楼，西至16#楼止。工程包括围墙土建工程、装饰工程、配电、灯具、铁艺采购安装，以双方确认的围墙设计图纸的全部内容为准；工程承包方式实行大包干，包工包料，保工期、保质量、包安装、包维修；合同工期为60日，开工日期为2013年7月3日，竣工日期为2013年9月1日；合同价款为1350元／米（含税价），总价款最终以双方确认的实际完成工程量结算；工程款支付方式为依据施工进度支付工程进度款80％，剩余20％的工程款在工程竣工验收合格之日起一个月内由承包人提交工程结算报告，经双方审核无误后，发包人预留合同总价款5％的工程质量保修金后，在承包人提供税务正规发票30个工作日内付清；发包人收到建设工程竣工报告后，依据施工图及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量验收标准，组织设计、施工、工程监理等相关单位进行验收，工程验收合格后方可交付使用。对违约责任合同约定：1．承包人必须按期保质保量完成施工，在合同约定的竣工日期交付。每逾期一日，按合同总价款的万分之二向发包人支付违约金，逾期超过三十日仍然不能交工的，发包人有权解除合同。由于承包人延期交工给发包人造成的一切经济损失，由承包人承担全部责任。2．发包人未按约定支付工程进度款，每逾期一日，按应付工程进度款的万分之二向承包人支付违约金。2015年5月12日原、被告对案涉工程进行了工程量计算，原告承包的“盛锦华庭”一期外围墙、值班室项目中完成围墙452.2米、完成两个值班室26.08平方米、值班室室外热力管网无缝钢管160米、给水PE管80米、排水管40米、管道土方64立方米，未完围墙照明线路1064米、围墙柱灯具133套、值班室灯具4套、值班室铝塑复合窗玻璃1.6平方米、值班室室外墙面保温板及干挂石材41平方米。被告于2013年8月2日、8月19日、9月18日向原告先后支付工程款共330000元。 本案争议的焦点为： 1．本案是否超过诉讼时效？ 2．案涉工程的施工主体是哪一方？ 3．原告完成的工程量是多少？被告欠付原告工程款的数额是多少？ 4．被告应否承担利息？ 针对上述争议焦点，原告认为，1．本案没有超过诉讼时效。从西宁市中级人民法院和青海省高级人民法院的两份判决来看，都提出了处理，但是判决中并没有将围墙的价款判决给湖北远大，并没有进行处理。我们在2016年至2017年打官司期间都提出了，2018年我们也起诉了，前期法院没有明确说明分开处理，后面法院没有将其一并处理，我们才进行起诉。前面的起诉中我们是主张了诉求，并没有放弃主张，所以本案没有超过诉讼时效。2．关于施工主体，被告一直强调第三人是实际施工人，我们是挂靠单位。这其实不是本案的重点。既然被告一直强调第三人是实际施工人，但没有提供证据，作为被告有义务提交证据证明，我们没有义务证明我们是挂靠单位。3．《工程量计算表》涉及双方结算的实际情况，法庭解读这份证据的时候，分开解读，这份结算表牵扯两份合同，既牵扯一期围墙又牵扯湖北远大的项目，完成的和未完成的有交叉。未完成的，根据前面提供的证据内容分析，值班室这一部分，虽然现实未完成，但是实际是湖北远大的项目未完成，不是我们的，我们只是灯具未完成，没安装的原因是怕人为损坏没安装。可以在未付价款里把未装的灯扣除掉。已付价款33万元，我们认可，未付工程款是总价款里把已付的33万元减掉，再把灯具的五千多减掉。4．利息要求按照同期银行贷款利率计算到实际支付之日。 原告针对自己的主张向本院提供下列证据： 第一组：《大通“盛锦华庭”项目一期围墙工程合同》一份、《工程量计算表》七页、（2016）青01民初353号《庭审笔录》、青海百鑫工程造价司法鉴定所《情况说明》各一份，拟证明：1．原、被告之间的建设施工合同成立，双方对一期围墙工程的工程量进行了结算确认（***签字）。2．青海百鑫工程造价司法鉴定所证实：在对湖北远大与被告建设工程施工合同纠纷一案进行司法造价鉴定时未将一期围墙工程纳入鉴定范围。3．青海省高级人民法院（2019）青民终103号证实：一期外围墙项目属于合同外变更增加项，未在该诉中认定和处理。4．（2016）青01民初353号庭审笔录11页摘要：“围墙值班室的增加项，不是在合同工程内的”。 第二组：《采购询价函》一份，证明《工程量计算表》中涉及的未完成的围墙柱子灯单价约为45元，施工及材料的整体造价约为5600元。 针对本案争议的焦点，被告认为，1．诉讼时效问题。我们向法庭提交的一期围墙合同以及原告的诉状及我们付款凭证，这些都能说明，原告起诉的超过了法定的诉讼时效。我们和第三人签的工程量计算表是2015年5月12日，同样也超过了诉讼时效。但是截至法庭辩论，原告没有提交相关证据，我们认为原告应该承担举证不能的责任。2．关于本案诉讼主体问题。原告以我们跟第三人之间签订的《工程量计算表》作为有效证据提供，这个《工程量计算表》就是我们跟第三人之间对第三人所干的工程进行的确认，原告主张合同里只有围墙，没有值班室。原告不知道，值班室是后期给第三人的，原告没有签字也没有盖章，并不知道其中的情况，原告对围墙及值班室的项目根本不知道。所以***实际施工人，其《工程量计算表》上既没有世珈的签字盖章也没有湖北远大的签字盖章，只有***的签字，却得到了西宁中院和高院的确认。所以，我们认为***就是实际施工人。3．从西宁中院和青海高院的两份判决来看，对于合同外和合同内的款项均作了认定，一期围墙和室外管网作为合同外项目进行了确认。虽然中院的判决上诉后没生效，但是高院的判决中予以认定了。作为原告，对实际情况不清楚，包括连付款票据都不清楚，需要问第三人。4．工程款支付问题。前期支付过程中出现了很多问题，第三人为什么退场，工程量计算表是怎么产生的，原告都不清楚。第三人是实际施工人。湖北远大就合同产生纠纷，才出现了合同外的增加项。我们在湖北远大纠纷案的一审，我们已经将跟原告签订的合同作为证据提交，没有得到法院支持，原因是第三人才是实际的施工人。我们付了原告33万元，但是牵扯到第三人，这33万元是超付的，一期围墙作为合同外款项已经支付了。5．既然我们不欠付原告的工程款，就不存在支付逾期利息的问题。6．按照合同约定，对管辖问题，法庭给的答复是按照民诉法的规定予以受理，我们保留意见。 被告针对自己的主张向本院提供了下列证据： 1．大通“盛锦华庭”项目《一期围墙工程合同》一份，证明合同签订于2013年7月4日，距离现在起诉时间已经过去八年，从合同签订期限能看出，原告的诉讼已超过了诉讼时效；《付款凭证》三份，最后一笔付款时间是2013年9月18日，到2021年7月20日起诉之日，也是超过了诉讼时效。 2．《工程量计算表》一组，是第三人被清理出现场后，对已完工程量进行了确认，包括一期围墙，结算表上仅有第三人的签字，没有原告以及湖北远大的签字，足以证明该案实际主体是第三人，作为原告及湖北远大均是挂靠单位。 3．《付款凭证》3份，证明已付款33万元。 4．西宁市中级人民法院（2016）青01民初353号《民事判决书》一份，证明西宁市中级人民法院在审理远大建设集团有限公司（实际施工人***）诉被告建设工程施工人合同纠纷时将一期围墙工程列入合同外增加工程一并诉求解决，判决中也将该项进行了核算并一起计入其工程总价款中，判决处理的事实。 5．青海省高级人民法院（2019）青民终103号民事判决书一份，证明在二审期间同样对一期围墙的工程款进行了核实并计入其合同外增加工程进行了审理和判决的事实。 6．执行结案通知书，证明被告依据西宁市中级人民法院和青海省高级人民法院的判决向湖北远大建设集团有限公司支付款项的事实，包含一期围墙项目。 针对本案争议的焦点，第三人认为，围墙是原告和被告签订的合同，不是我干的；增加的部分是热力管网，是被告与湖北远大签订合同外的部分，也不是我干的。 第三人没有向本院提供证据。 庭审中，经当庭质证，对原告提供的《大通“盛锦华庭”项目一期围墙工程合同》《工程量计算表》、（2016）青01民初353号《庭审笔录》，被告没有异议，但认为实际施工人是第三人；对青海百鑫工程造价司法鉴定所《情况说明》有异议，认为《工程量计算表》中围墙的长度452米和单价1350元双方没有争议，不需要司法鉴定；对原告提供的《采购询价函》，被告表示不认可，认为是原告单方采集的。 对被告提供的大通“盛锦华庭”项目《一期围墙工程合同》《工程量计算表》《付款凭证》、西宁市中级人民法院（2016）青01民初353号《民事判决书》《执行结案通知书》、青海省高级人民法院（2019）青民终103号《民事判决书》的客观性、真实性、合法性原告均无异议，对证明方向都有异议，认为仅凭合同无法认定第三人是挂靠，其余证据的证明方向，被告的陈述跟证据是完全相反、歪曲的。西宁市中级人民法院的判决书是上诉之后根本没有生效，没有生效的判决书不能作为证据进行举证。青海省高级人民法院的判决书里可以看出来，围墙部分诉讼中一直是提出的，但是判决中没有处理，说明两个问题，一是诉讼时效没有超过，一直在诉讼中，二是工程款没有重复处理。从《工程量计算表》双方签字的情况看，未完成的项目里只有围墙的照明线路和照明灯具，至于后面的几项并不是我们合同里约定的项目，也不是应当由我们完成的。值班室的项目有30几万，而围墙的造价只有61万元，整个应该作为90多万元。 第三人对原告提供的证据无异议。对被告提供的《一期围墙工程合同》、西宁市中级人民法院（2016）青01民初353号《民事判决书》《结案通知书》及青海省高级人民法院（2019）青民终103号《民事判决书》证明方向有异议，认为案涉工程的实际施工人是原告；两份判决书中围墙是原告干的工程，不能和湖北远大的牵扯到一起；《结案通知书》涉及的内容是湖北远大的，没有牵扯原告施工的围墙。 针对上述争议焦点，本院评析如下： 关于本案的诉讼时效问题。 本院认为，原、被告签订的《一期围墙工程合同》第六条“工程款支付”约定：“依据施工进度支付工程进度款的80％，承包人提供税务正规发票；剩余20％的工程款，在工程竣工验收合格之日起一个月内由承包人提交工程结算报告，经双方审核无误后，发包人预留合同总价款5％的工程质量保修金后，在承包人提供税务正规发票30个工作日内付清”。本案虽然有《工程量计算表》，但对案涉围墙等没有进行竣工验收，案涉工程款被告也没有确定向原告支付的具体日期，且原告于2019年1月15日向本院提起诉讼进行了主张，故本案没有超过诉讼时效。 关于“案涉工程的施工主体”问题。 本院认为，原告提供的《大通“盛锦华庭”项目一期围墙工程合同》与《工程量计算表》第4页载明的工程名称相印证，两证据上都有第三人的签名。第三人在庭审中明确表示自己是案涉工程的负责人，不是实际施工人；被告关于“第三人是挂靠原告，是本案施工主体是第三人”的主张，没有向本院提供证据证明，该主张不能成立。 关于“原告完成的工程量及被告欠付原告工程款的数额”问题。 被告提供的西宁市中级人民法院（2016）青01民初353号《民事判决书》因双方当事人提出上诉，故不具有证明效力；被告提供的青海省高级人民法院（2019）青民终103号民事判决书认定“双方确认合同之外远大青海分公司完成的一期外围墙值班室项目、一期景观签证项目属于合同外工程变更增加项”，具有证明效力；原告提供的青海百鑫工程造价司法鉴定所出具的《说明》中说明其所“出具的《司法鉴定意见书》（初稿）中均未对小区外围墙进行司法鉴定”，但原告没有提供青海百鑫工程造价司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，该《说明》不具有证明效力。 本院认为，我国《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当 事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告提供的《工程量计算表》中明确载明了原告承包的围墙项目中存在未完成部分。对未完成部分的工程款的数额，原告提供的《采购询价函》，是对相关物品价格咨询的答复，不是相关司法鉴定机构的评估价格，与《工程量计算表》4中所载明的未完成围墙、值班室项目的物品不具有关联性，故不具有证明效力，本院不予采信。原告关于由被告支付工程欠款374870元，的诉讼请求，无证据证明，本院不予认定；其所主张的利息121229元无计算基础，也不予认定。 关于被告提出的本案管辖问题。我国《民事诉讼法》第三十四条（原第三十三条）第（一）项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”根据上述规定，本案是建设工程施工合同纠纷，案涉工程所在地在本院管辖范围内，所以被告关于本案不属于本院管辖的主张不能成立。 综上，原告提供的证据，不足以证明其事实主张，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告青海世珈电力工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费9780元，由原告青海世珈电力工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。 审判长*** 审判员    *** 人民陪审员    *** 二〇二二年三月七日 书记员   *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。