天水永生建筑工程有限责任公司与抚州宇通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2019）甘05民初5号 原告：天水永生建筑工程有限责任公司。 法定代表人：张某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卫某，甘肃佐航律师事务所律师。 被告：抚州宇通房地产开发有限公司。 法定代表人：魏某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴某，天水都茂律师事务所律师。 原告天水永生建筑工程有限责任公司（以下简称永生公司）与被告抚州宇通房地产开发有限公司（以下简称宇通房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永生公司的委托诉讼代理人卫某、被告宇通房地产公司的委托诉讼代理人戴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永生公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款47967448.76元，逾期利息7504359.79元（利息自2017年6月2日暂计算至2018年12月27日），及至付清之日止的利息；2.判令被告承担原告因主张工程款而产生的律师费120万元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。原告当庭变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付拖欠工程款33823338.54元、利息7080852.06元（自2017年7月1日至2018年12月27日，利率分三部分标准利率计算），及自2018年12月28日起至付清之日止的利息（利率按双倍基准利率计算）。事实与理由：2015年6月20日，原告与被告就清水县南苑豪庭1#、5#、6#楼及地下车库（一标段）工程项目签订了建设工程施工合同，双方约定工程总价款为72021325.35元，被告每月按照原告的施工进度支付工程款。之后，原告依约进场施工，被告却没有按进度支付工程进度款，直到1#、5#、6#楼主体工程主体封顶，仅支付了850万元工程款。为此，原告多次向被告催要工程款。2017年6月2日，被告向原告出具单方承诺书，承诺2017年6月底之前支付1000万元，之后，每月支付工程款不少于300万元，如支付不到位，按月息2%支付利息，但被告仍未按承诺内容向原告支付工程款。2018年4月14日，原被告双方再次达成拖欠工程款解决方案，约定被告将南苑豪庭预售的120套房产作为原告工程款的抵押担保，被告从出售房款中拿出70%用于支付原告工程款，必须在实际收到放款三日内足额支付，否则原告有权将抵押的房产以低于市场价销售成交价30%的价格直接向第三人销售房产，并直接收取售房款用于抵扣工程款，或者原告将抵押的房产按照低于市场销售备案至自己名下。若双方在履行中发生争议协商不成的，可向合同签订地人民法院起诉，原告因采取销售备案措施或者为实现担保物权所产生的税费或者因主张权利产生的各项费用全部由被告承担。之后，原告重新组织人员进场施工完成了所有工程。工程完工后，2018年8月25日，原告将建筑安装工程结算书送交被告，被告至今未进行竣工结算。被告将抵押给原告的房屋销售后，拒不将售房款支付给原告。被告违约拖欠工程款,故原告提起诉讼，望判如所请。 被告宇通房地产公司答辩称，1.涉案建设工程施工合同及工程建设施工合作框架协议、单方承诺书、拖欠工程款解决方案等合同、不应作为本案纠纷解决的合同依据；2.即使涉案合同建设工程合同有效，永生公司至今未移交工程竣工资料和验收报告，工程结算条件尚不具备，应驳回永生公司诉讼请求；3.关于工程造价的认定，永生公司依据其单方制作的建筑安装工程结算书要求答辩人支付工程款，于法无据；4.关于逾期利息的计算，没有依据；5.关于律师费，本案工程尚未验收结算，永生公司提起诉讼有失理性,属滥用诉讼权利。由此产生的代理费是其不理性行为造成的，不属于必然损失，不应支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交了如下证据：1.建设工程施工合同。欲证明，（1）原被告签订合同约定工程总价款为72021325.35元，按月支付工程进度款；（2）通用条款14.2、14.4条约定，每月5日前支付上一月工程款，被告在收到原告提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为被告认可原告提交的工程结算申请书，并自被告收到原告提交的竣工结算单申请书后第29天起视为已签发竣工付款书。 2.律师函、单方承诺书。欲证明，（1）被告未按时支付工程进度款，原告依约索要；（2）被告承诺2017年6月底之前向原告支付1000万元之后，每月支付工程款不少于300万元，如支付不到位，按月息2%支付利息；4.被告承诺到期不付款，原告不交付工程、不交钥匙、不配合交房、不进场施工。 3.拖欠工程款解决方案协议书、授权处置抵押房产委托书、房屋清单、收条、房屋分配明细表、住房交付明细表。欲证明，双方就拖欠工程款达成解决方案并且已经实施及相关违约责任。 4.抚州宇通南苑豪庭项目委托管理协议、天水永生集团发文表、建筑工程结算书、付款明细。欲证明，（1）2018年7月18日，被告将南苑豪庭项目委托给***管理；（2）2018年8月28日，原告将建筑安装结算书移送给被告，被告接收后没有提出异议；（3）原告提交结算申请已超过28天，视为被告认可原告工程价款为69216277.96元；（4）最后结算工程造价为56272167.74元，被告向原告支付工程款22448829.2元，尚欠33823338.54元。 5.被告销售人员提供的已售房未付款清单、律师函。欲证明：被告未按约定支付工程款，原告索要。 6.委托代理合同及授权书、甘肃省律师服务指导意见、付款凭证、收据。欲证明，（1）本案律师费应在176.1979.93元至2857959.86元之间；（2）原告分两次支付120万元律师费。 7.诉讼费收费票据、进账单。欲证明，已支出的诉讼费、律师费应由被告承担。 被告宇通房地产公司质证后发表总体质证意见：1.建设工程施工合同真实性认可，证明目的不认可，原被告之间已另做约定，该合同应为无效合同；2.没有约定利息及违约金；3.合同约定了5%工程质量保证金；4.律师函不认可；5.单方承诺书不认可，不是被告的真实意思表示，内容不合法，为无效承诺；6.拖欠工程款解决方案不认可，证据形式要件不完备；7.对2019年3月26日提供的工程结算表认可，工程已付款认可。 本院经审查后认为，对被告无异议的证据本院依法予以确认并在卷佐证；对有异议的证据认定如下，1.关于建设工程施工合同，该合同签订于2015年6月20日，晚于2015年5月18日双方签订的清水县南苑豪庭项目工程建设施工合作框架协议，且被告对施工合同的真实性认可，该合同已实际履行，故本院认为双方签订的框架协议已被建设工程施工合同所替代，依法确认建设工程施工合同有效。2.关于拖欠工程款解决方案，授权处置抵押房产委托书、房屋清单及收条，该证据上均有原被告双方签字及被告公司的盖章，故其真实性本院予以采信并在卷佐证。3.关于律师函、单方承诺函、房屋分配明细表、住房交付明细表等证据在涉案房屋没有进行竣工验收且没有实际交付的情况下，属于原告的自救行为，在被告没有加盖公章且不认可的情况，本院不予采信。3.关于律师费，应依据双方合同约定及本案案情综合认定。 被告宇通房地产公司提交了如下证据：清水县南苑豪庭项目第一期工程建设施工合作框架协议。欲证明原被告第一次签订的建设施工合同无效。原告质证后认为，真实性认可，证明目的不认可。该框架协议已被2015年6月20日签订的建设工程施工合同取代，框架协议不发生效力，应以合同为准。本院审查后认为，框架协议已被建设工程施工合同取代，应以施工合同为准，故本院对被告提供的证据不予采信。 根据以上对证据的分析认定，本院认定事实如下：2015年6月20日，被告宇通房地产公司作为发包人、原告永生公司作为承包人就清水南苑豪庭1#、5#、6#及地下车库工程签订建设工程施工合同，该合同约定：1.工程位于甘肃省天水市××县南侧，工程范围包括清水南苑豪庭1#、5#、6#及地下车库工程（一标段）设计图纸内土建、水、暖、电安装；2.合同工期自2015年5月20日至2016年12月31日；3.合同签约价为72021325.35元。合同签订后，永生公司开始施工。2018年4月14日，永生公司作为甲方、宇通房地产公司作为乙方签订了清水南苑豪庭项目拖欠工程款解决方案协议书，载明甲方依约施工，现清水南苑豪庭1#、5#、6#楼的工程已封顶，因乙方严重违约，未按合同约定支付工程款，现甲乙双方达成协议如下：……二、甲方已经按照合同约定施工至主体封顶，工程不能按照施工合同约定期限竣工，系因乙方不能按照合同约定支付工程款的违约行为所致，与甲方无关；……四、双方协商就拖欠工程款按照以下方案解决，1.从2018年4月10日起，乙方从出售房款中拿出70%用于支付甲方的工程款，乙方实际收到房款三日内必须按比例足额转账至甲方账户，至付清为止；2.甲方指派一人参与乙方的销售和财务管理工作，督促乙方将售房款的70%转账给甲方用于支付拖欠甲方的工程款。为保证售房款的合理分配，乙方售房款的销售入账户，应当给甲方人员办理银行账户的备案印章。该销售人员的工资由乙方承担；3.双方同意用在建的预售房作为支付工程款的抵押担保。按照目前市场实际销售的房价计算，乙方将市场价值不低于4500万元的房产抵押给甲方，同时将相应的买卖合同及所有备案资料盖章完成后交给甲方作为抵押；4.乙方向甲方提交抵押房产清单，乙方授权甲方以市场销售成交价格销售抵押房产清单所列的房产，甲方有权直接收取售房款用于抵扣工程款……；五、乙方按照本协议约定的付款方案向甲方提交抵押房产清单出具授权委托书、提供房屋买卖合同以及相关销售备案资料后，甲方应当于5日内组织人员施工，并且应当在20日内完成，6#楼在50天内完成，5#楼为二期工程……。解决方案协议书签订后，被告依据该协议将抵押给原告的房屋销售后，未将相关售房款按约定支付给原告，并且拖欠原告工程款未付酿成诉讼。截至目前，原告未就涉案工程向被告提交竣工验收报告，涉案工程尚未进行竣工验收，原告亦未向被告交付涉案工程。2019年7月26日，原告永生公司就本案向本院申请诉讼保全，本院作出（2019）甘05民初5号之一民事裁定。 又查明，原、被告双方经结算认可，被告已付涉案工程款为22448829.2元，尚欠原告涉案工程款33823338.54元未付。 再查明，原告永生公司与甘肃佐航律师事务所就本案签订委托代理合同，原告支付了律师费120万元，并分别于2019年1月25日向甘肃佐航律师事务所汇款20万元、于2019年2月18日向委托代理人卫某个人账户汇款100万元。 本院认为，本案的争议焦点为：原告的诉讼请求能否成立。 依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收范围和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，本案中原告永生公司虽然对涉案工程进行了承建，但其未向被告提交竣工验收报告，其向法庭提交的证据中也没有任何有关监理部门及施工部门对涉案工程质量的签字，该工程现未进行竣工验收，原告也未将工程整体交付给被告，依据上述规定，涉案工程还存在施工合同验收范围、质量检验标准的不确定性及工程质量是否合格等诸多问题，尚未达到支付工程款的条件。虽然双方签订了拖欠工程款解决方案，但在工程没有实际交付、没有竣工验收的前提下，其属于原告的自救行为，不能对抗合同法第二百七十九条规定的法定义务，本案中涉案工程的付款条件还未成就，故原告起诉请求被告向其支付剩余工程款的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。关于律师费，因本案原告的诉讼请求不能对抗合同法第二百七十九条规定的法定义务，工程付款的条件尚未成就，故其产生的律师费本院不予支持。综上，原告的诉讼请求不能成立，被告的答辩意见部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决如下： 驳回原告天水永生建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费319159.04元，由原告天水永生建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人数的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年九月二十七日 法官助理*** 书记员***