某某与杭州市工商行政管理局余杭分局不履行法定职责二审行政裁定书

浙江省杭州市中级人民法院 行政裁定书 （2015）浙杭行终字第633号 上诉人（原审原告）***。 被上诉人（原审被告）杭州市工商行政管理局余杭分局。 法定代表人***。 被上诉人（原审第三人）杭州金鹰消防安全设备有限公司。 法定代表人***。 被上诉人（原审第三人）***。 被上诉人（原审第三人）***。 原审第三人***。 上诉人***因与杭州市工商行政管理局余杭分局不履行工商行政登记纠错法定职责一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第94号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。 ***于2014年10月30日向人民法院提起诉讼，请求判令杭州市余杭区工商行政管理局履行撤销2009年7月6日对杭州金鹰消防安全设备有限公司作出的工商变更登记的法定职责。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：***于2014年2月12日向原杭州市工商行政管理局余杭分局邮寄申请书，要求该局履行撤销该局于2009年7月6日对杭州金鹰消防安全设备有限公司（简称金鹰公司）作出的全部工商变更登记。2014年3月24日，原杭州市工商行政管理局余杭分局向***作出《回复函》。该回复函载明：***在信中所反映的金鹰公司提交虚假材料取得2009年7月6日工商变更登记一事，该局在2010年已根据***举报立案调查并于2010年3月29日作出余工商案字（2010）16号行政处罚决定，责令金鹰公司改正，处罚款五万元。根据***来信所反映的***诉***要求确认股权转让协议有效被法院驳回一案，该局已经约谈金鹰公司、***。***尊重法院判决，愿意将股权退还给***。金鹰公司也致函该局，表示愿意积极配合并召开股东会议商议解决。 原审法院另查明，2014年4月3日，***就案涉工商变更登记诉至法院。要求撤销原杭州市工商行政管理局余杭分局于2009年7月6日对金鹰公司作出的工商变更登记（包括法定代表人变更、股东变更），并恢复原状。原审法院经审理后作出（2014）杭余行初字第47号行政裁定，驳回***的起诉。该裁定查明如下事实：***系***之女，于2001年12月10日成立金鹰公司，注册资本500万元，李某为法定代表人，***占公司90%的450万股权，***占公司10%的50万股权。2009年6月27日，***（出让方）与***（受让方）签订了股权转让协议。协议约定：出让方将其持有的金鹰公司90%的450万元股权转让给受让方，股权转让价格为1：1，转让价款为人民币450万元整，转让价款的交割方式为现金，在2009年6月27日前交割。本次股权转让的基准日为2009年6月27日。股权转让后，出让方不再享有已出让股权的股东权利，承担相应的股东义务；受让方依照本协议享受股东权利的同时必须承担股东的义务。协议签订后，***和***均在协议上签字。同日，***未经***委托授权，代***与***签订了一份股权转让协议，协议约定：出让方将拥有金鹰公司10%的50万元股权转让给受让方，股权转让价格为1：1，转让价款的交割方式为现金，在2009年6月27日前交割。本次股权转让的基准日为2009年6月27日。股权转让后，出让方不再享有已出让股权的股东权利，承担相应的股东义务；受让方依照本协议享受股东权利的同时必须承担股东的义务。该协议签订后，***代***在该协议上签字。同日，金鹰公司通过了《关于同意公司股东转让股权的决定》，内容如下：1.同意***将拥有公司90%的450万元股权转让给***，***将拥有公司的10%的50万元股权转让给***；2.股东转让股权后，本公司的最新股本结构如下：股东一：***，出资额450万元，占注册资本的90%；股东二：***，出资额50万元，占注册资本10%。自然人股东签字有***、***，其中***的签字为***代签。金鹰公司于2009年7月1日向原杭州市工商行政管理局余杭分局申请变更登记，申请变更登记事项为：法定代表人李某变更为***，股东***、***变更为***、***。并向该局提交了公司变更登记申请书、指定代表人或共同委托代理人的证明、金鹰公司股东会决议、股权转让协议、金鹰公司董事、监事、经理情况、金鹰公司法定代表人登记表、金鹰公司章程、确认书B、营业执照副本、金鹰公司股东（发起人）出资情况表、股东身份证等材料。该局经审查认为，金鹰公司提交的变更登记材料齐全，符合法定形式，于2009年7月6日准予变更登记。将该公司的法定代表人李某变更为***，股东***、***变更为***、***。原杭州市工商行政管理局余杭分局向金鹰公司下发了准予变更登记通知书。 原杭州市工商行政管理局余杭分局作出上述变更登记后，2009年9月2日，***向该局举报称：金鹰公司在2009年7月办理公司变更登记时，冒用股东签字，提交虚假材料，骗取公司登记。该局立案调查后，于2010年3月29日向金鹰公司作出余工商案字（2010）16号行政处罚决定，认为金鹰公司在变更登记中提交非股东***签名的“股东会决议”、“股份转让协议”等材料，存在提交虚假材料取得公司登记的行为，并认为金鹰公司的行为不属于情节严重，决定对金鹰公司作出以下处罚：一、责令改正；二、处罚款人民币50000元，上缴国库。并于2010年4月2日送达金鹰公司。因***、***二人拒不配合，金鹰公司一直未履行改正义务。 原审法院再查明：2013年3月25日，***向原审法院起诉，要求确认***与***签订的《股权股份转让协议》中有关二人之间转让金鹰公司10%股权内容和《股权转让协议》有效。2013年9月24日，原审法院作出（2013）杭余余商初字第269号民事判决，判决：驳回***的诉讼请求。后***不服，提起上诉，杭州市中级人民法院经审理后于2014年1月29日作出（2013）浙杭商终字第1950号民事判决，认定《股权股份转让协议》、《股权转让协议》中***的签名均非***本人所签，而是***所签，且未有证据证明***在签署上述文书时有***的授权或***对此知情，事后***亦未对此予以追认……判决：驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条规定“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；（十）不符合其他法定起诉条件的。人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。”本案中，***要求原杭州市工商行政管理局余杭分局履行撤销该局于2009年7月6日对金鹰公司作出的全部工商变更登记的法定职责。***已经于2014年4月3日向原审法院提起诉讼，要求撤销原杭州市工商行政管理局余杭分局于2009年7月6日对金鹰公司作出的上述工商变更登记，并恢复原状。原审法院经审理，已经作出（2014）杭余行初字第47号行政裁定，裁定驳回***起诉。***提起本次诉讼的诉讼请求为“履行撤销被告于2009年7月6日对金鹰公司作出的全部工商变更登记的法定职责”，虽名为履职之诉，其实质仍系要求撤销原杭州市工商行政管理局余杭分局于2009年7月6日对金鹰公司作出的工商变更登记行政行为。***在本次诉讼提出的诉讼标的与其在（2014）杭余行初字第47号提出的诉讼标的具有同一性。***提起的本次诉讼系重复起诉。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（六）项之规定，裁定驳回***的起诉。 ***不服原审裁定提起上诉称，本案显然并非（2014）杭余行初字第47号案件的重复起诉。（2014）杭余行初字第47号案件的案由是工商变更登记，本案的案由是不履行法定职责；（2014）杭余行初字第47号案件指向的行政行为是2009年7月6日的工商变更登记行为，本案指向的行政行为是要求履行撤销前述工商变更登记法定职责的行为。为此，请求撤销（2015）杭余行初字第94号行政裁定，判令杭州市余杭区工商行政管理局履行撤销2009年7月6日对杭州金鹰消防安全设备有限公司作出的工商变更登记的法定职责。 被上诉人杭州市工商行政管理局余杭分局、杭州金鹰消防安全设备有限公司、***、***在二审中未进行答辩。 原审第三人***在二审中未进行陈述。 综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。二审另查明，***于2014年4月3日提起的（2014）杭余行初字第47号行政案件，杭州市余杭区人民法院系以***提起该案诉讼超过起诉期限为由，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款、第四十四条第一款第（六）项之规定，驳回***的起诉。该案经上诉，本院以原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法为由，作出驳回上诉，维持原裁定的（2014）浙杭行终字第290号终审裁定。 本院认为，2014年4月3日***向原审法院提起诉讼，要求撤销原杭州市工商行政管理局余杭分局于2009年7月6日对金鹰公司作出的工商变更登记，原审法院以***提起该案诉讼超过起诉期限为由，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款、第四十四条第一款第（六）项之规定，驳回***的起诉。该案经上诉二审亦予以维持。现***以要求原杭州市工商行政管理局余杭分局履行撤销该局于2009年7月6日对金鹰公司作出的工商变更登记的法定职责为由，再次提起诉讼，属于要求履行宪法和组织法意义上的纠错职责，其不属于行政诉讼的受案范围，且***现提起的履行职责之诉明显有规避起诉期限的意图，不应予以支持。原审法院认定事实清楚，其驳回***起诉的理由虽有不当，但处理结果正确，且审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年十二月十八日 书记员金玲