库尔勒市汇投房地产开发有限公司、新疆建业建筑安装工程有限公司等与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新28民终985号

上诉人（原审被告）：库尔勒市汇投房地产开发有限公司，住所地：库尔勒市朝阳路时代星街接待中心，统一社会信用代码：91652801068819653W。

法定代表人：刘雅，系该公司经理，身份证号：650102197512316529。

委托诉讼代理人：马隽慧，女，1978年6月26日出生，汉族，现住库尔勒市建国南路2号6号楼3单元401室，身份证号码：652801197806260026。系该公司法务。

上诉人（原审被告）：新疆建业建筑安装工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1，统一社会信用代码：916501045762285421。

法定代表人：史忠敏，身份证号：650107197006190048，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋文学，男，1975年9月27日出生，汉族，现住乌鲁木齐新市区友谊路3号1号楼4单元201室，身份证号码：654221197509274215，系该公司总会计师。

上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14-1，统一社会信用代码：91650000712961061L。

法定代表人：夏建国，身份证号：650107196502170519，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋文学，男，1975年9月27日出生，汉族，现住乌鲁木齐新市区友谊路3号1号楼4单元201室，身份证号：654221197509274215，系该公司总会计师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月24日，汉族，住乌鲁木齐市新市区友谊路199号16号楼3单元602室，身份证号：612324197810245574。

委托诉讼代理人：安新，新疆正通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月13日，汉族，住和静县富康小区5-3-302室，个体，四川省安岳县人，身份证号：511023196612134337。

被上诉人（原审被告）：王永强，男，1968年9月4日，汉族，个体，安徽省泗县人，住库尔勒市天山绿苑小区6-3-303室，身份证号：652822196809040018。

上诉人库尔勒市汇投房地产开发有限公司、新疆建业建筑安装工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司因与被上诉人***、***、王永强建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人库尔勒市汇投房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马隽慧、新疆建业建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人蒋文学、新疆兵团水利水电工程集团有限公司的委托诉讼代理人蒋文学、被上诉人***及其委托诉讼代理人安新到庭参加诉讼，被上诉人***、王永强经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

库尔勒市汇投房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，判令被上诉人承担诉讼费费用。事实和理由：1、上个月上诉人已与新疆兵团水利水电工程集团有限公司进行了结算。2、新疆兵团水利水电工程集团有限公司有偿还工程款的能力。

***辩称：上诉人称其已经结算，但是上诉人承担责任的依据是作为发包人欠承包人涉案工程的工程款，如果上诉人无证据证实不欠承包人的工程款，那么上诉人就要对答辩人应收的工程款承担连带清偿责任，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，上诉人不能举证证明其不拖欠工程款的情形下，应当依法承担连带责任。因此上诉人的上诉请求不能成立，原审判决上诉人承担连带清偿责任正确，请求依法维持原判。

新疆建业建筑安装工程有限公司辩称：上诉人汇投公司欠我公司的工程款，但我公司不欠***的工程款，与我方没有关系。

新疆兵团水利水电工程集团有限公司辩称：同建业公司意见一致。

新疆建业建筑安装工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第三项关于“上诉人对***、王永强的债务承担连带给付责任”的判决。2、请求依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。3、请求依法判决由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及其他诉讼相关费用。事实和理由：1、涉案工程系库尔勒市汇投房地产开发有限公司发包给上诉人，上诉人与***、王永强签订承包合同后承包给***、王永强，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，且不存在任何债权债务关系，***、王永强与被上诉人存在合同关系并欠付被上诉人工程款，理应由***、王永强履行偿付工程欠款义务。2、上诉人已向***、王永强支付工程款67811317.33元，按照合同履行了付款义务，不存在欠工程款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于上诉人不存在欠***、王永强工程款的情形，因此上诉人对本案实际施工人依法不承担任何责任。

***辩称：1、上诉人称其与答辩人***不存在合同关系、不存在债权债务关系，一审判决其承担连带责任属于认定事实及适用法律错误的说法不成立，其辩解与案件事实及法律规定不符。上诉人将涉案工程发包给***、王永强，显然上诉人是涉案工程的转包人，对此事实，上诉人在一审中已经认可，且在上诉状中也做了同样的表述。一审中答辩人提交的由***出具的工程款欠条已经明确证实，答辩人主张的欠款就是答辩人在***、王永强从上诉人处承包的汇嘉时代星街工程中施工隔墙板安装工程所欠的工程款。对此事实，***、王永强均已在法庭认可，答辩人就是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。据此规定，上诉人作为涉案工程的转包人，对实际施工人的工程款承担连带责任完全符合案件事实及法律规定，其辩解理由不成立。2、上诉人称其不拖欠***、王永强的工程款，因此不应承担连带责任的说法没有事实及法律依据。本案中，上诉人是涉案工程的承包人，其将涉案工程整体转包给不具备建筑施工资质的自然人***、王永强已属于违法分包，因此所导致的后果当然应当由上诉人承担。上诉人是否欠***、王永强工程款，与上诉人应当承担实际施工人的工程款之间没有任何关系。因此上诉人称其已超付工程款就能免责的说法没有事实及法律依据。上诉人引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定来免责明显错误。因为该款规定中的“发包人”仅指建设工程的出资业主，而并非上诉人断章取义的自称将工程违法转包出去就成了发包人，《合同法》第269条对此有明确规定。上诉人在涉案工程中只有一个角色，就是承包人，不是发包人，上诉人引用该解释免责明显错误。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决其承担连带责任符合案件事实及法律规定，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。

库尔勒市汇投房地产开发有限公司辩称：我们只和新疆兵团水利水电工程集团有限公司签订了发包合同，与建业公司没有关系。

新疆兵团水利水电工程集团有限公司辩称：同意建业公司的上诉意见。

新疆兵团水利水电工程集团有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项关于“上诉人对***、王永强的债务承担连带给付责任”的判决。2、依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。3、依法判决由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及其他相关诉讼费用。事实和理由：原审法院错误的认定“新疆建业建筑安装工程有限公司系上诉人设立的全资子公司，共同将汇嘉时代购物中心二期时代星街违法转包给***、王永强”，此认定存在严重与客观事实不符的问题。虽然上诉人与库尔勒市汇投房地产开发有限公司曾就涉案工程签订过《建设工程施工合同》，但由于库尔勒市政府原因，造成上诉人无法承包涉案工程。因此，上诉人已实际解除与库尔勒市汇投房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》并退出该工程。此后，新疆建业建筑安装工程有限公司与库尔勒市汇投房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》并实际承包涉案工程，因此上诉人不但与被上诉人之间没有任何合同、债权债务关系，且与涉案工程也没有任何关系，更与本案没有任何关系。

***辩称：上诉人称其未实际承包涉案工程，未将工程转包给***、王永强与事实不符。上诉人称其与库尔勒市汇投房地产开发有限公司曾签订过《建设工程施工合同》，但因其他原因无法承包涉案工程，因此已经实际解除与库尔勒市汇投房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》。但是在一审中包括在库尔勒市汇投房地产开发有限公司的上诉状中，工程发包人汇投公司一直认为上诉人是涉案工程承包人。且在一审中出具的支付工程款凭据中，也有汇投公司给上诉人支付工程款1200佘万元的财务凭证。而且在一审中，答辩人向法庭出示的《施工劳务承包协议书》也明确证实，涉案工程系由上诉人与***、王永强签订。况且，上诉人本来就是新疆建业建筑安装工程有限公司的法人独资股东。没有见过上诉人与汇投公司解除《建设工程施工合同》的任何证据。这些事实均证实，上诉人就是与新疆建业建筑安装工程有限公司一起将涉案工程发包给***、王永强的。依法应当对答辩人的工程款承担连带给付责任。因此，上诉人的上诉理由与案件事实不符，依法不能成立，原审判决其承担连带责任符合案件事实及法律规定，请求驳回其上诉，维持原判。

库尔勒市汇投房地产开发有限公司辩称：我们只与上诉人签订了建设工程施工合同，与建业公司没有关系。

新疆建业建筑安装工程有限公司辩称：同意新疆兵团水利水电工程集团有限公司的上诉意见。

***、王永强经本院合法传唤，无正当理由未到庭，也未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1、被告***、王永强支付原告工程款219000元、逾期付款利息24090元（2015年11月1日起至2017年9月1日，共计22个月，年利率6%），合计243090元；2、被告库尔勒市汇投房地产开发有限公司、新疆建业建筑安装工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司对被告上述债务承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2014年4月，被告***将位于库尔勒市朝阳路时代新街工程中的部分隔墙板安装工程连工带料承包给原告。工程完工后，被告***给原告出具欠付工程款24.9万元的欠条一份。被告仅支付部分工程款，尚欠21.9万元未付。被告***与王永强合伙承建时代新街工程。被告库尔勒市汇投房地产开发有限公司系时代星街的开发商，被告新疆建业建筑安装工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司系承建方，被告***与王永强从被告新疆建业建筑安装工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司承揽了时代新街工程，应承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2013年5月，库尔勒市汇投房地产开发有限公司与新疆兵团水利水电工程集团有限公司签订《建设工程施工合同》。约定，库尔勒市汇投房地产开发有限公司其开发的汇嘉时代购物中心二期时代星街工程发包给新疆兵团水利水电工程集团有限公司；工程内容，施工图纸范围内的土建水电采暖；本合同为预算定额加调差文件计价，合同总价金额暂定5792万元。***与王永强合伙共同承揽了汇嘉时代库尔勒新区购物中心二期工程（时代星街）全部工程。2013年5月，王永强与被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司签订《施工劳务承包协议书》。约定，新疆兵团水利水电工程集团有限公司将汇嘉时代库尔勒新区购物中心二期工程（时代星街）全部工程施工内容转包给被告王永强；合同总价，暂定5000万元；新疆兵团水利水电工程集团有限公司按工程最终结算价款的4%收取管理费。2014年3月9日，库尔勒市汇投房地产开发有限公司与新疆建业建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》并经巴州建设局备案。约定，库尔勒市汇投房地产开发有限公司其开发的汇嘉时代购物中心二期时代星街工程发包给新疆建业建筑安装工程有限公司；工程内容，施工图纸范围内的土建水电采暖；工程期限，自2014年3月15日至2015年5月3日；工程价款5746.7万元，安全文明施工513229.38元；合同价格形式，固定总价。2014年12月30日，被告***给原告出具天条一份。内容为：“今欠***库尔勒汇嘉二期工程隔墙板安装费贰拾肆万玖仟元整，2015年10月份付清。”后经原告索要，被告***仅支付3万元工程款，尚欠21.9万元未付。

库尔勒市汇投房地产开发有限公司于2013年11月15日、2014年1月26日支付新疆兵团水利水电工程集团有限公司工程款合计1200万元。截止2016年1月25日，库尔勒市汇投房地产开发有限公司支付新疆建业建筑安装工程有限公司工程款合计30742656.24元。汇嘉时代购物中心二期时代星街工程现已完工并于2015年交付使用，库尔勒市汇投房地产开发有限公司未与新疆建业建筑安装工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司结算。

另查明，新疆兵团水利水电工程集团有限公司全额出资于2011年6月30日设立了新疆建业建筑安装工程有限公司。

上述事实有建设工程施工合同、欠条、《施工劳务承包协议书》、付款凭证、工商档案和当事人的当庭陈述为证。

一审法院认为，被告***与王永强共同承揽“汇嘉时代购物中心二期时代星街工程”并将时代星街二楼隔墙板安装工程，分包给了原告***。原告***作为自然人无建筑企业资质，无资质承揽汇嘉时代购物中心二期时代星街二楼隔墙板安装工程。原告为涉案工程的实际施工人在涉案工程已施工完毕并交付业主使用，可按合同约定主张工程款。被告***与原告结算后出具欠条，尚欠原告工程款21.9万元，该款应当支付。被告***、王永强逾期支付原告工程款，应当支付原告利息。原告主张利息24090元不违反法律规定，本院予以支持。被告新疆建业建筑安装工程有限公司系新疆兵团水利水电工程集团有限公司设立的全资子公司，共同将“汇嘉时代购物中心二期时代星街工程”违法转包给了被告被告***、王永强，对原告应承担连带给付责任。被告库尔勒市汇投房地产开发有限公司系“汇嘉时代购物中心二期时代星街工程”的发包方，工程现已使用，至今未与承建方结算，亦未付清工程款，其拖欠数额远超过原告主张的工程款数额。被告库尔勒市汇投房地产开发有限公司对原告应承担承担连带给付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告***、王永强于本判决生效后十日内一次性支付原告***工程款219000元，被告库尔勒市汇投房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、被告***、王永强于本判决生效后十日内一次性支付原告***利息24090元；三、被告新疆建业建筑安装工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司对被告***、王永强的上述债务承担连带给付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：2018年6月29日，库尔勒市汇投房地产开发有限公司与新疆建业建筑安装工程有限公司就案涉新疆汇嘉时代库尔勒时代星街二期工程进行了结算，结算价为55375211.29元，库尔勒市汇投房地产开发有限公司已支付工程款44481964.75元。

本院认为，库尔勒市汇投房地产开发有限公司作为工程建设方与新疆建业建筑安装工程有限公司签订的合同性质为施工总承包合同；新疆兵团水利水电工程集团有限公司与***、王永强签订的合同性质为转包或违法转包合同；***、王永强与被上诉人签订的合同性质为违法分包合同。三手法律关系各自独立，指向标的是同一的，即本案诉争工程，各手法律关系间具有关联。在多手转包、违法分包合同关系中，被上诉人***作为后手实际施工人有权提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，所涉工程的工程款经结算为55375211.29元，库尔勒市汇投房地产开发有限公司已支付44481964.75元，尚欠10893246.54元，故库尔勒市汇投房地产开发有限公司应在尚欠的10893246.54元工程款范围内对被上诉人承担责任。新疆建业建筑安装工程有限公司作为总承包人，与新疆兵团水利水电工程集团有限公司共同将案涉工程分包给***、王永强，由于***、王永强和被上诉人***没有取得相关建筑施工资质，新疆建业建筑安装工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司与***、王永强签订的《施工劳务承包协议书》及***、王永强与被上诉人***之间的汇嘉二期工程隔墙板安装合同均为无效合同，新疆建业建筑安装工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司提供的证据不能证实已与***、王永强结算，不存在拖欠工程款的情形，应对***、王永强所欠工程款承担连带支付责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14477.8元，由上诉人库尔勒市汇投房地产开发有限公司负担4585元，上诉人新疆建业建筑安装工程有限公司负担4946.4元，上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担4946.4元。

本判决为终审判决。

审判长　李　凯

审判员　刘　燕

审判员　赵艳萍

二〇一八年九月二十五日

书记员　吴沛敬