某某、新疆宏基兴业建筑安装工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终507号

上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1964年5月6日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：余泽雯，新疆翔瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：新疆宏基兴业建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路773号1栋2层201室。

法定代表人：屈汉垒，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙纤韵，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：王兴林，男，1972年3月10日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区。

被上诉人（原审被告）：陈兵，男，1985年6月16日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

上诉人***因与被上诉人新疆宏基兴业建筑安装工程有限公司（以下简称“宏基兴业公司”）、王兴林、陈兵劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人余泽雯，被上诉人宏基兴业公司的法定代表人屈汉垒、委托诉讼代理人孙纤韵到庭参加诉讼。被上诉人王兴林、陈兵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判宏基兴业公司、陈兵、王兴林向***支付劳务费564，663.73元、劳务费自2018年12月21日至2021年12月21日的利息73，499元及2021年12月21日至款项付清之日止的利息。事实和理由：一、原审法院认定案涉《劳务分包协议》有效，属认定事实及适用法律错误。上诉人系无任何资质的个人，不具有从事建筑活动的主体资格，案涉《劳务分包协议》因违反法律强制性规定而属无效合同，宏基兴业公司应比照合同约定向上诉人支付已完工部分的劳务费。宏基兴业公司将案涉工程违法分包给与其并无劳动关系的王兴林、陈兵实际施工，只收取2％的管理费，实际上宏基兴业公司与王兴林、陈兵系挂靠关系。二、原审法院在王兴林、陈兵出具《工资证明》的情况下对上诉人已完工程进行鉴定，属适用法律错误，程序违法。本案一审时，陈兵称其是王兴林的朋友，给王兴林帮忙，其签字确认《五彩湾工程量结算单》的行为系代表王兴林，通过在案通话录音、证明等证据，也可以说明陈兵有权对案涉工程进行结算。《五彩湾工程量结算单》中记载有合同外工程，事实上该部分工程量系上诉人施工，宏基兴业公司未举证证明该部分工程量是其施工完成。一审法院同意对案涉工程进行鉴定，未在合理期限向上诉人送达鉴定报告，导致一审少判合同外款项413，570.72元。三、一审法院未对防腐面积委托鉴定，对应款项23，600元应支付上诉人，未对套管委托鉴定，少算43，470元，未对回填土夯实费用鉴定，对应款项232，350.72元应支付上诉人，一审法院还混淆大型吊车机械费和安装塔吊适用模板、混凝土、钢筋、吊车人工费，导致少计算该项费用5，950元。四、案涉工程合同内价款为1，591，093.01元，合同外价款为413，570.72元，上诉人实际收到1，440，000元，宏基兴业公司尚欠564，663.73元未付，不存在超付171，811.87元的情形。

宏基兴业公司辩称，陈兵并非宏基兴业公司员工，其本人也在庭审中证实其与宏基兴业公司并无劳动关系，陈兵也无权代表宏基兴业公司对外结算。王兴林、陈兵与宏基兴业公司也不存在挂靠关系。一审法院经过鉴定确认案涉工程劳务费为1，497，188.13元，宏基兴业公司实际向上诉人支付劳务费1，669，000元。上诉人上诉主张的塔吊基础、套管、回填土夯实等施工内容均是由宏基兴业公司自行施工的，防腐面积也缺乏证据证实，故原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

王兴林、陈兵未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付劳务费576，463.73元及占用期间的利息73，499元（自2018年12月21日至2021年12月21日、利息按照年利率4.25％计算，共计36个月）以及自2021年12月21日至款项付清之日止的利息；2．判令被告王兴林、陈兵对上述债务承担连带给付责任。

宏基兴业公司向一审法院反诉请求：1．判令被反诉人退还反诉人多支付的劳务费252，811.87元及资金占用期间的利息35，024.97元（2019年1月30日-2021年12月30日，按年利率4.75％计算）；2．判令被反诉人承担自2021年12月30日至清偿之日止的利息，按年利率4.75％计算；3．判令被反诉人承担开具反诉人支付的所有劳务费1，497，188.13元（1，750，000元-252，811.87元）发票的义务；4．判令被反诉人承担鉴定费50，000元。

一审法院认定事实：2018年9月30日，***与宏基兴业公司签订一份劳务分包协议，约定将宏基兴业公司承建的位于五彩湾准东经济技术开发区黄泥滩路昱景花园小区项目中2-1商业、3#商业、4#商业劳务分包给原告施工，每平方米355元，工程范围为：钢筋、模板、混凝土、砌体、抹灰、屋面、地坪、散水。付款方式：原告施工的工程至主体二层封顶支付完成工程量的80％工程款，主体全部封顶及砌体、抹灰、屋面、地坪、散水完成合格后支付完成工程量的90％工程款，剩余款项待竣工验收后60日内付清。合同签订后，***组织人员进场施工，施工至2018年11月20日左右，冬季停工。2019年因发包方原因，工程未再开工。2018年10月11日，陈兵向***的账户两次各转账50，000元，合计100，000元，其中一次的备注为“昱景花园工人工资”。同日，***出具一份收条，内容为“今收到昱景花园小区宏基兴业建筑安装有限公司工人工资拾万元正”。2018年11月20日，宏基兴业公司向***的账户转账200，000元。同日，***出具一份收条，内容为“今收到昱景花园小区宏基兴业建筑安装有限公司劳务费捌万玖仟元正”。2018年11月24日，宏基兴业公司向***的账户分别转账280，000元、300，000元，合计580，000元。同日，***出具一份收条，内容为“今收到昱景花园小区宏基兴业建筑安装有限公司劳务费伍拾捌万元正”。2018年11月26日，宏基兴业公司向***的账户转账400，000元。同日，***出具一份收条，内容为“今收到昱景花园小区宏基兴业建筑安装有限公司劳务费肆拾万元正”。2018年12月22日，宏基兴业公司向***的账户转账100，000元。同日，***出具一份收条，内容为“今收到昱景花园小区宏基兴业建筑安装有限公司劳务费壹拾万元正”。2018年12月24日，宏基兴业公司向***的账户转账150，000元。同日，***出具一份收条，内容为“今收到新疆宏基兴业建筑安装有限公司五彩湾昱景花园小区工地工资壹拾伍万元正”。2019年1月30日，***出具一份收条，内容为“今收到宏基兴业建筑安装有限公司昱景花园工地工资贰拾伍万元正”。2019年9月30日前，***与宏基兴业公司诉前调解向宏基兴业公司送达的民事起诉状中，***自认其收到了宏基兴业公司支付的劳务费175万元。本案审理过程中，宏基兴业公司申请对***完成的工程量及工程价款进行鉴定，经本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司鉴定，并于2021年11月4日出具宏昌建价鉴字【2021】第00060号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）依据申请人宏基兴业公司提供鉴定方案，鉴定造价为1，497，188.13元（施工合同内容包含：1．图纸设计屋面的全部内容；2．首层戈壁料垫屋及混凝土垫层）。（二）依据被申请人***提供鉴定方案，鉴定造价为1，591，093.01元（施工合同不包含：1．屋面；防水层、保温层、隔汽层、毛面块材；2．地面戈壁料垫层及混凝土垫层）。宏基兴业公司就本案所涉的工程支出鉴定费50，000元。***对该鉴定意见书提出异议，2021年12月2日新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出异议回复：1．关于现场用工，该项属实体范围内工作，已包含在鉴定结果中。2．关于防腐面积，不在此次鉴定的委托范围之内。3．关于塔吊基础（模板、混凝土、钢筋、吊车人工费），核对过程中进行询问，询问笔录中“塔吊等大型机械费用是否为贵单位提供”，被申请人签字确认非被申请人（***）方提供（详见讯问笔录），并在核对过程中，被申请人未对此项提出争议，故我方未进行计算。4．关于套管，该项目不属于委托鉴定范围，现场勘查及核对过程中，***也从未提出过该项目，故我方未进行计算。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．涉案工程的工程量及工程价款如何确定，应当由谁承担付款责任；2．已付工程款数额如何确定；3．利息、开具发票、鉴定费应该如何认定。***与宏基兴业公司签订劳务协议，系双方真实意思表示，且已实际履行，系有效合同，双方应当按照合同约定履行权利义务。本案中，由于发包方的原因，致使工程停工至今，双方合同无法继续履行。关于本案所涉工程的工程量及工程价款如何确定的问题。***主张其与被告陈兵形成的劳务结算单系其与宏基兴业公司之间的结算凭证，对此宏基兴业公司及陈兵均不认可。一审法院认为，***提供的证据不足以证明陈兵系宏基兴业公司的员工且有权代表该公司与***进行工程结算，故该结算单不能作为***与宏基公司之间的结算依据。新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定意见书，依据***和宏基兴业公司提供的方案分别出具了两种意见，宏基兴业公司认为图纸设计屋面的全部内容与首层戈壁料垫层及混凝土垫层包含在合同内，而***认为屋面、防水层、保温层、隔汽层、毛面块材与地面戈壁料垫层及混凝土垫层不包含在合同内，根据双方签订的劳务分包合同约定***应完成的施工任务为“主体、屋面、二次结构、散水、地坪、砌体、抹灰、外架”，***的主张显然与合同约定不符，故采纳宏基兴业公司提供方案做出的鉴定意见1，497，188.13元。关于***主张的合同外完成的工程，其提交的证据不足以证实以上工程系合同外的且由***完成，故对其该项主张不予支持。关于宏基兴业公司已付工程款如何确定的问题，首先，宏基兴业公司提交的经***签名确认的金额为1，669，000元，***对2018年11月24日的580，000元、2018年11月26日的400，000元、2018年12月22日的100，000元、2018年12月24日的150，000元，合计1，230，000元予以认可，一审法院予以确认。关于双方有争议的2018年10月11日陈兵支付的100，000元，宏基兴业公司出具的收条与***的银行卡明细清单一致，且陈兵亦当庭认可该笔转账系其代宏基兴业公司支付的劳务费，综上分析，***主张该笔转账非本案所涉的劳务费不成立，故不予支持。关于双方争议的2018年11月20日收条中记载的89，000元，同日宏基兴业公司向***转账200，000元，宏基兴业公司对金额不一致的解释为转账的200，000元还包含其与陈邦军（另案处理）的劳务费，一审法院认为，虽然收条与转账金额不一致，但收条的金额小于转账的金额，故对该份收条中记载的支付了89，000元劳务费予以确认。关于双方有争议的2019年1月30日收条中的250，000元，宏基兴业公司提交了昌吉市宏丰汇泽商贸有限公司的300，000元转账记录，***称其未收到该笔款项，但经法院要求其提交银行交易明细，其未提交证据推翻宏基兴业提交的证据，应承担举证不利的法律后果，故对2019年1月30日收条中的250，000元予以确认。宏基兴业公司认为***曾出具诉状中自认其收到了1，750，000元，***在庭审中提交了其2018年的银行交易明细且在（2019）新2327民初2321号案件的诉状及笔录中，***均认可其收到了1，649，000元，足以推翻其自认的1，750，000元。宏基兴业公司认为其支付了1，750，000元，除收条中记载的1，669，000元外，剩余的款项以现金形式支付，未提交有效的证据证明，故不予采信。综上分析，宏基兴业公司共计向***支付1，669，000元（1，230，000元＋100，000元＋89，000元＋250，000元）。宏基兴业公司应向***劳务费总计为1，497，188.13元，宏基兴业公司实际支付1，669，000元，已超付171，811.87元（1，669，000元-1，497，188.13元）。故宏基兴业公司主张***返还劳务费中的171，811.87元，一审法院予以支持，对于超出部分的主张，无事实依据，不予支持。对于***主张宏基兴业公司支付劳务费并由被告陈兵、王兴林承担连带责任的诉讼请求，经核算宏基公司已超付，故不予支持***的该项主张。关于宏基公司主张由***支付劳务费占用期间的利息的诉讼请求，根据前述分析，宏基公司事实上已超付工程款。为此，***应承担返还超付劳务费及利息的责任。劳务费的利息如何计算，应以超付劳务费的时间起算较为公平。而超付劳务费的问题与案涉工程价款的确定紧密相关，针对案涉工程劳务费造价的确定问题，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司于2021年11月4日对案涉工程造价作出了最终确认，双方当事人对此问题的争议得以明确，故应将该日作为计算该部分款项利息的起算之日。***应自2021年11月4日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）承担利息至款付清之日止。关于宏基兴业公司主张由***向其开具发票的诉讼请求，因双方在《劳务分包协议》中没有约定，故对其该项请求，不予支持。关于宏基兴业公司本案支出鉴定费50，000元，本案的鉴定费是由于双方没有结算造成的，双方理应共同承担，故***应向宏基兴业公司支付鉴定费25，000元。遂判决：一、原告（反诉被告）***于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新疆宏基兴业建筑安装工程有限公司支付劳务费171，811.87元，并自2021年11月4日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）承担利息至款付清之日止；二、原告（反诉被告）***于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新疆宏基兴业建筑安装工程有限公司支付鉴定费25，000元；三、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆宏基兴业建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人***向本院提交新证据如下：

1.2018年12月1日至2020年5月31日中国建设银行银行卡客户交易明细清单1张，拟证明***并未收到一审认定的收条中记载的款项。

经质证，宏基兴业公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，认为***于2019年1月30日出具收条载明收到宏基兴业公司昱景花苑工地工资250，000元整。

因宏基兴业公司认可该证据真实性，故本院对该组证据真实性予以确认。

2．陈邦军的银行交易流水1组，拟证明***转给陈邦军的款项应从***的已收劳务费中扣除。

经质证，宏基兴业公司对该组证据的真实性认可，对证明目的不予认可，认为***与陈邦军之间的个人经济往来与本案无关。

因宏基兴业公司认可该组证据真实性，故本院对该组证据真实性予以确认。

3．王兴林及陈兵的农业银行交易流水1组，拟证明宏基兴业公司向王兴林转款后，王兴林给陈兵、陈国盛、王晓余发过工资。陈兵向***支付100，000元后，***又向陈兵转回52，000元，该笔52，000元应从已收劳务费中扣除。

经质证，宏基兴业公司对该组证据真实性认可，对证明目的不予认可，认为***与陈兵之间的经济往来与本案无关，王兴林并未向陈兵支付过工资，且王兴林与陈兵之间的个人债权债务不应视为公司行为。

因宏基兴业公司认可该组证据真实性，故本院对该组证据真实性予以确认。

4．（2021）新2327执332号限制消费令1份、奇台县昱景房地产开发有限公司失信被执行人详情1张，拟证明案涉项目工程款已结算完毕，扣除材料费后剩余的劳务费都应视***和陈邦军的，但***仅收到1，000，000余元。

经质证，宏基兴业公司对该组证据真实性认可，但认为与本案无关。

因宏基兴业公司认可该组证据真实性，故本院对该组证据真实性予以确认。

5．证人陈国盛出庭作证称：证人受陈兵、王兴林、王茂林雇佣在案涉工程项目中担任技术负责人职务，负责现场技术、劳务、施工任务的安排，有权确认工作量，但是无权进行结算。王兴林、王茂林、陈兵是案涉工程的总包方，王兴林于2018年6月至年底负责施工现场，陈兵于2018年8月进场参与管理，陈兵在案涉工程中配合王兴林工作，王兴林管理期间没有给劳务队进行过结算，不清楚陈兵是否进行过结算。案涉工地有***劳务队、陈邦军劳务队和王茂林儿子的水电班组，再无其他劳务队。案涉结算单中设计变更、防腐面积、塔吊基础、钢筋、混凝土等内容是其安排***、陈邦军劳务队施工的，其中塔吊是王兴林租赁的。套筒属主体工程，包含在设计当中。吊车人工不属于技术范围事务，不清楚由谁安排。不清楚回填土夯实是否属于合同劳务。工地监督管理牌中并无陈兵姓名。王兴林至今欠付证人部分工资。

经质证，***对证人陈国盛证言的真实性、合法性、关联性均认可，认为证人陈述与一审提交的录音证据内容一致，合同外劳务是证人安排***施工，工地实际控制人是王兴林和陈兵，证人主要和***接洽技术工作；宏基兴业公司对证人陈国盛证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人不清楚陈兵是否为宏基兴业公司员工，陈兵无权代表宏基兴业公司结算，且施工现场还有其他劳务队，证人陈述不属实，不排除和上诉人恶意串通的可能性。

因证人与宏基兴业公司存在利害关系，且其证人证言并无其他有效证据予以佐证，故本院对证人证言的证明目的不予确认。

被上诉人宏基兴业公司向本院提交新证据如下：

宏基兴业公司法定代表人屈汉垒和陈国盛与2022年4月11日的通过录音1份，拟证明陈兵并非宏基兴业公司员工，无权代表宏基兴业公司对外结算，其出具的清单与本案无关。

经质证，***对该证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，认可通话对方是陈国盛，但认为该证据为偷录证据，不能作为定案依据。

***虽不认可该证据真实性，但对该证据中的通话方为陈国盛的事实认可，故本院对该证据的真实性予以确认。

陈兵、王兴林未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***系不具备用工资质的个人，其与宏基兴业公司签订的《昱景花园小区劳务分包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，而当属无效合同，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。虽双方签订的《昱景花园小区劳务分包协议》无效，但***对分包的劳务工程进行了具体施工，故其有权参照合同约定向宏基兴业公司主张劳务费。

本案中，***主张案涉合同内劳务费为1，591，093.01元，陈兵出具的《五彩湾昱景花园工程劳务结算单》中记载的合同外工程亦由其施工，劳务费为413，570.72元，共计2，004，663.73元。经审查，针对合同内劳务费，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定，经鉴定，依据申请人宏基兴业公司提供鉴定方案，鉴定造价为1，497，188.13元（施工合同内容包含：1．图纸设计屋面的全部内容；2．首层戈壁料垫屋及混凝土垫层）。依据被申请人***提供鉴定方案，鉴定造价为1，591，093.01元（施工合同不包含：1．屋面；防水层、保温层、隔汽层、毛面块材；2．地面戈壁料垫层及混凝土垫层）。对此，本院认为，***与宏基兴业公司在《昱景花园小区劳务分包协议》中约定的工程范围为：钢筋、模板、混凝土、砌体、抹灰、屋面、地坪、散水，从通常意义理解，屋面防水层、保温层、隔汽层、毛面块材及地面戈壁料垫层、混凝土垫层等施工内容已包含在上述施工范围当中，***现主张屋面防水层、保温层、隔汽层、毛面块材及地面戈壁料垫层、混凝土垫层不包含在上述施工范围内，但并未提供有效证据证实其主张，故其应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此确认案涉合同内劳务费为1，497，188.13元并无不当，本院予以维持。针对合同外劳务费，***主张陈兵出具的《五彩湾昱景花园工程劳务结算单》中记载的合同外工程亦由其施工，该部分劳务费为413，570.72元。对此，本院认为，《五彩湾昱景花园工程劳务结算单》虽系陈兵出具，但并未经过宏基兴业公司确认，***在本案中提供的证据亦不足以证实陈兵有权在案涉工程中代宏基兴业公司进行结算，故对***的该项主张，本院不予支持。

针对已付劳务费数额，***上诉主张其收到的劳务费中248，000元系用于代付陈邦军劳务费，另有52，000元支付给陈兵，40，000元支付给王兴林，应从已收劳务费数额中扣除。经审查，宏基兴业公司在本案中提供的收条均系***以其个人名义出具，收条中并未备注所收款项含代他人收取的部分，现***以其在收款后与他人发生的资金往来为依据主张从已付劳务费中进行扣减，于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12，149.75元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马少飞

审 判 员　彭　涛

审 判 员　张　睿

二〇二二年五月二十四日

法官助理　马　聃

书 记 员　王　璐