某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民事判决书 （2022）新40民再25号 抗诉机关：伊犁哈萨克自治州人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1971年3月10日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：***，额敏县正信法律服务所法律工作者。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1957年8月18日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 原审被告：新疆立辉建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区托里县喀拉盖巴斯陶路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 申诉人***因与被申诉人***及原审被告新疆立辉建筑安装工程有限公司（以下简称立辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院作出的（2020）新42民终764号民事判决，向伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院申请监督，该院审查后提请伊犁哈萨克自治州人民检察院抗诉，伊犁哈萨克自治州人民检察院作出伊检民监［2022］65400000002号民事抗诉书向本院提起抗诉。本院作出（2022）新40民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。伊犁州人民检察院指派检察员***、检察官助理***出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人***，被申诉人***，原审被告立辉公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁州人民检察院抗诉认为，塔城地区中级人民法院（2020）新42民终764号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决不当。理由如下：1．生效判决举证责任分配错误。***主张“包工包料”，应当由其承担举证责任，对于***认可仅是“清包工”应视为***只对“包工”认可，不认可“包料”，***应当继续举证证明“包料”的事实。2．本案查明的事实不能认定“包工包料”。根据查明的事实***与***都购买了材料，故不能依据***购买了材料就认定是***“包工包料”3．案涉45万元缺乏证据证明。***主张剩余工程款，就应当提供工程总价及已支付工程款。本案中***并未就该主张提供证据。4．案涉工程结算依据不符合法律规定。本案中，***建设的富民安居房工程造价，***和***双方均认可工程建设方与承建方的总造价，即跃进开发区10套房造价1,432,804.76元，加尔巴斯安居房15套造价1,540,507.14元，合计2,973,311.90元。法院生效判决以此作为***和***双方对案涉工程的总价款，并以此进行计算双方的工程欠款问题。对此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”显然，本案就属于合同无效，但工程经竣工验收合同的情况，对此应当按照“合同约定”支付工程款。显然，根据合同相对性，即使转包合同无效，也要按照该约定支付工程价款。并非是突破合同相对性，按照建设方与承建方的工程总造价作为结算依据的。生效判决以上述建设方与承建方的工程总造价作为双方结算依据，不符合上述法律规定。 ***称，1．请求撤销托里县人民法院作出的（2019）新4224民初881号民事判决书，塔城地区中级人民法院作出的（2020）新42民终764号民事判决书，依法驳回***一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费及其他费用均有***承担。事实与理由：二审判决认定***与***之间是建设工程施工合同关系错误。***已向法庭提交了对建造房屋进行投资的证据，已经完成了举证责任。***称双方约定的是包工包料，但未举证证明其主张，根据***的诉状及庭审中的陈述，***主张的是工人工资及垫付的材料款，且***认可***购买水泥、砂石料、钢筋等材料的事实，均能反映出双方系劳务合同关系，二审法院对案件事实未查清，法律关系认定错误，故申请再审，望支持其再审请求。 ***辩称，其2014年7月28日进入工地，开始是挖地基，之后购买了四个搅拌机，工地所有的人工、开支等费用都是其支付，材料也是其购买的。案涉工程总价款是一百四十多万，工程是其包工包料干的，其为实际施工人。 立辉公司述称，该项目从2014年到工程竣工，其公司都是与***进行结算的，工程所有的材料也是***进行垫付的。关于***与***之间的合同纠纷与公司没有关系。 ***向一审法院起诉请求：判令***、立辉公司连带支付***工程款450，000元。 一审法院认定事实：2014年6月，托里县安居富民工程建设领导小组办公室将托里县库甫乡、阿克别里斗乡、多拉特乡、托里镇、乌雪特乡2014年安居富民（牧民定居）工程发包给立辉公司。***与立辉公司签订《项目工程内部管理合同》，约定：立辉公司将2014年安居富民（牧民定居）三期工程（多拉特乡）承包给***，工程建筑面积住房1800㎡、暖圈1800㎡，工程造价3，081，014.28元。2014年7月，经***介绍，***与***达成口头协议，约定***将托里县库甫乡跃进开发区安居房10套（每套80平方米）和托里县多拉特乡加尔巴斯（加玛特村）安居房15套（每套60平方米，带羊圈60平方米）交由***承建。***遂进行施工，期间垫付材料款516，630.3元。工程完工后，于2016年已交付使用。另查明，托里县库甫乡跃进开发区安居房10套（每套80平方米）总造价是1，432，804.76元，托里县多拉特乡加尔巴斯（加玛特村）安居房15套总造价是1，540，507.14元。关于涉案工程的价格***主张是包工包料，称已支付了部分工程款还剩余部分工程款和材料款450，000元未支付。***主张是包工不包料，其已经支付给***940，000元工程款，另外已给材料商支付材料款3，130，099元（包括***工地）。立辉公司已经向***支付95％的工程款。一审法院认为，立辉公司与***签订的《项目工程内部管理合同》，名义上是将工程分包给***，实质上是***借用立辉公司的施工资质进行工程承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《项目工程内部管理合同》违反法律强制性规定，属无效合同。关于双方争议的第一个焦点是清包工还是包工包料的问题。由于双方当时是口头协商，没有书面证据，本案只能从双方的行为判断是清包工还是包工包料，***在诉状中主张***给付劳务费，在塔城地区中级人民法院的开庭笔录中又明确表示主张的工程欠款主要是垫付材料款和工人工资，再结合***垫付516，630.3元材料款的事实，确认***在案涉工程中是清包工。关于双方争议的第二个焦点如何确定劳务价款的问题。庭审中，***承认跃进开发区安居房10套（每套80平方米）每平米劳务费370元，暖圈（60平方米）每平米劳务费80元，加尔巴斯（加玛特村）安居房15套（每套60平方米）每平米劳务费260元，暖圈每套60平方米每平米劳务费120元，应当支付劳务费686，000元，再加上***垫付516，630.3元材料款，应当总计支付***1，202，630.3元，减去***已经支付的940，000元，***仍应该支付***262，630.3元。关于立辉公司是否应当承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。立辉公司、***均认可***系挂靠在立辉公司将涉案工程部分劳务分包给***，故立辉公司应对***欠付***的劳务款承担连带清偿责任。一审法院判决：一、***于本判决生效后十日内支付***劳务款262，630.3元；二、立辉公司对上述款项承担连带清偿责任。 ***、***不服一审判决，向塔城地区中级法院提起上诉。***上诉请求：撤销一审判决，改判***支付上诉人工程款45万元。***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的一审诉讼请求。二审法院认定事实：二审庭审中，双方均认可***施工的跃进开发区安居房10套造价1,432,804.76元、加尔巴斯安居房15套造价1,540,507.14元，合计2,973,311.90元。***称其支付的***施工材料款及另案***施工材料款合计3,130,099元，***认可***支付材料款1,017,425元。2020年9月23日，***提交材料款计算清单，称其支付涉及***施工的材料款为1,783,987.13元（不包括施工过程中浪费的部分），***质证认为***的主张没有票据证据证实不认可，认可***支付材料款1,017,425元。其他查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”***主张与***为包工包料的建设工程施工合同关系，***认为系单包工的劳务合同关系。建设工程施工合同的标的是建设工程，工程劳务合同的标的是工程中的劳务即仅提供劳动力。双方未签订书面合同，***举证发货清单、收据等证明其提供了劳动力、设备等建设富民安居房工程，因此符合建设工程施工合同法律关系特征，一审认定双方为劳务合同关系有误，应为建设工程施工合同关系，对此予以纠正。关于款项问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。***无施工资质承建工程，因此其与***之间的建设工程施工合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***施工工程业经验收使用，所以其可参照合同约定主张工程款。工程完工后双方未予结算，一审以***未提供证据证实的劳务价款认定为应付款缺乏事实依据。***建设的富民安居房工程造价，双方均认可跃进开发区安居房10套造价1,432,804.76元，加尔巴斯安居房15套造价1,540,507.14元，合计2,973,311.90元。***以包工包料方式承建工程，故***支付的材料款应从工程款中扣减。***主张支付本案工程材料款及另案***施工工程材料款合计3,130,099元，称其中***施工工程材料款为1,783,987.13元（不包括施工过程中浪费的部分）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***对其主张提供自行出具的清单，未经***认可；出示收款收据、证明等部分证据为复印件，不能证明本案及另案其总计支出材料款3,130,099元，***亦未能提供本案工程其支付1,783,987.13元材料款的对应有效票据及相关材料由***接收的证据，因此二审法院根据***自认确认***支出材料款1,017,425元。对于已付款双方均认可为940,000元，则剩余工程款为2,973,311.90元-1,017,425元-940,000元=1,015,886.90元。结合***认可其承担税费、管理费、统筹费等40余万元，***起诉主张给付工程款45万元未超出拖欠款范围，亦系对其诉讼权利的行使，不违反法律规定，二审法院予以支持。综上所述，***的上诉请求成立。二审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销托里县人民法院（2019）新4224民初881号民事判决；二、***于本判决生效后十日内向***支付工程款450,000元；三、立辉公司对上述款项承担连带清偿责任。一审案件受理费8050元，二审案件受理费16,100元，合计24,150元，由***负担。 本院再审对一、二审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点如下：1．双方的法律关系如何认定的问题；2．案涉款项总金额如何确定的问题。关于双方争议的第一个焦点，由于本案中***与***未签订书面协议，本案只能根据双方自认行为判断双方法律关系，***在塔城地区中级人民法院的再审开庭笔录中及本次再审庭审中明确表示主张的欠款主要是垫付材料款和工人工资，结合***自认垫付516,630.3元材料款的事实，再结合***在本次庭审中对***陈述的双方约定的劳务费单价，即跃进开发区安居房10套（每套80平方米）每平米劳务费370元，暖圈（60平方米）每平米劳务费80元，加尔巴斯（加玛特村）安居房15套（每套60平方米）每平米劳务费260元，暖圈每套60平方米每平米劳务费120元予以认可，并对应当支付的总劳务费686,000元亦予以认可，故本院确认***与***之间是劳务合同关系。关于双方争议的第二个焦点如何确定劳务价款的问题。庭审中，***双方均认可应当支付的劳务费为686,000元，***不予认可***垫付516,630.3元材料款，但对于多支付的款项（已向***支付940，000元），又在庭审中称是***拉材料的款项，当事人应当在庭审中实事求是地陈述事实，***陈述前后矛盾，有悖诚实信用原则，违背了社会主义核心价值观，故本院认定***垫付了材料款516,630.3元，***劳务费及垫付的材料款总计应当为1,202,630.3元（劳务费686,000元＋材料款516,630.3元）。对于已支付款项，***在历次庭审中自认已付款为940，000元，且***在本次申诉时对已付款数额未提出异议，故***仍应该支付***262，630.3元（1,202,630.3元-940，000元）。二审判决突破合同相对性，用发包方与承建方的工程总造价作为双方结算依据，不符合法律规定，本院予以纠正。 本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 撤销新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院（2020）新42民终764号民事判决； 二、维持托里县人民法院（2019）新4224民初881号民事判决。 一审案件受理费8050元，由***负担4693.15元，***负担3356.85元；二审案件受理费16,150元，由***负担8100元，由***负担8050元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月二十七日 法官助理*** 书记员***