浙江某某环境建设有限公司、绍兴市上虞区永安物业经营管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙06民终4358号 上诉人（原审原告）：浙江**环境建设有限公司，住所地绍兴市上虞区******建山路1号，统一社会信用代码91330604779355277D。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江民间律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市上虞区永安物业经营管理有限公司，住所地绍兴市上虞区永和镇永和村，统一社会信用代码9133060409597400XJ。 法定代表人：章娟。 委托诉讼代理人：周梦皓，浙江舜***事务所律师。 上诉人浙江**环境建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人绍兴市上虞区永安物业经营管理有限公司（以下简称永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2021）浙0604民初5282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人**公司委托诉讼代理人***、被上诉人永安公司委托诉讼代理人周梦皓到庭应询。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销绍兴市上虞区人民法院作出的（2021）浙0604民初5282号民事判决，将本案发回重审或查明事实后依法进行改判，判决全部支持上诉人对被上诉人的一审诉讼请求。2．判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院结合（2021）浙0604民初4993、4994号两案认定本案所涉泵房工程系案外人***、***所施工，明显与事实不符，无事实依据。1．（2021）浙0604民初4993号和（2021）浙0604民初4994号两案中现有的证据不足以证明案外人***与***具有实际施工的事实。首先，案外人***、***对于施工部分的内容前后**矛盾。根据案外人***、***在起诉书中所**的事实，其均**为系被上诉人永安公司交其施工，然在庭审过程中，案外人***、***均**到系由证人***（三桥村书记）让其施工建设，也就是说，案外人***、***本人对于由谁让其去施工的基本事实前后都是反复的。其次，案外人***、***在无书面施工协议亦无口头约定工程价款的情况下施工，不符合交易习惯。根据案外人***、***的**，其在施工之前或之后，没有与任何第三方签订相应的施工协议，也没有口头约定相应的施工价款，在一个涉及几十万元价款的项目中，这样的行为明显不符合交易惯例。第三，以证人***（三桥村书记）的**认定案外人***、***实际施工人的身份更加有失公允。从证人的身份角度出发，其系三桥村书记，并非被上诉人永安公司的负责人，亦不是其相关工作人员，其无权利亦无理由找到案外人***、***对被上诉人永安公司的厂房进行施工建设，且被上诉人永安公司亦**到没有让证人***找其他人员进行现场施工，其**不足信。第四，上诉人**公司系本案所涉工程的中标施工单位，应由其进行施工建设。上诉人系通过招投标方式中标取得本案所涉工程整体的建设施工许可权，也就是说整个工程应当由上诉人完成施工，或者说在上诉人允许的范围内由第三方完成相应施工，然自始至终，上诉人从来没有接触过案外人***、***，也从来没有授权或允许案外人***、***进行相关的施工建设，该工程系由上诉人施工完成。第五，根据上诉人提供的上诉人法定代表人与案外人***之间的聊天记录（录音），***亦提到了系案外人**让其施工的事实，也就是说，对于实际施工问题，案外人***有着三种不同版本的说辞。在这样的情况下，一审法院仍然认定案外人***、***具有实际施工的事实明显证据不足，认定结果有违事实。二、如案外人***、***真实具有实际施工的事实，一审法院以案外人***、***个人的**以及一审法院自行实地测量（按照***、*****的施工范围），最后得出案外人***、***的实际工程量，并在本案直接作出相应扣除，亦明显无事实和法律依据。一审法院在未明确案外人***、***是否实际施工的前提下，进行了现场的实地测量，然在整个过程中，如何测量、测量哪些内容、测量的起始点、终点等一系列内容均是根据案外人***、***的**开展实施的，一审法院在此基础上根据现场测量的数据并结合自己的计算最终得出所谓的案外人***、***实际施工的工程量，这样的计算方式明显没有任何事实与法律的依据，其计算结果不能作为工程量的结算结果。同时，根据案外人***与上诉人**公司法定代表人***之间的交谈内容，录音内容中也明确到案外人**已经向***支付了将近10万元的款项，可以说案外人***的工程款也已经基本结清，不需要再向其支付任何款项。而一审法院却在本案中依据证人***及案外人***、***的**，直接认定***、***具有实际施工的事实，并且直接在本案中作出了扣除，侵害了上诉人的合法权益。 永安公司答辩称：一、一审法院认定案外人***、***为部分案涉工程的实际施工人不存在错误。案外人***、***参与了案涉工程的部分施工，该事实有证人***的证言予以印证。同时，上诉人将案涉工程转包给了**施工，而根据**的**，其施工完成的是案涉工程土建部分，泵房、消防池等附属工程其没有继续施工，剩余未完成的是由案外人施工的。上述证据足以证明***与***有实际施工的事实。二、一审判决支付给上诉人的工程款数额不存在错误。案涉工程已经结算完成，答辩人仅在应付工程款项603203元范围内对外承担支付责任。一审法院已查明案外人***、***的施工工程款项合计为359429元，扣除实际施工人的款项后上诉人可得工程款金额为243774元，该金额不存在计算错误。三、本案在事实认定部分引用了（2021）浙0604民初4993号和（2021）浙0604民初4994号两案的案件事实，在4993号和4994号案件未改判的情况下，本案的判决应予维持。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告立即向原告支付工程款人民币603203元；2．判决被告支付自2020年4月2日起至实际返还完毕上述款项之日止的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判决本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月，原告**公司中标永和镇永安物业厂房工程，中标标价为2789093元，中标工期120天，其后原告**公司将该工程转包给案外人**施工，工程主体已施工完毕，但无法通过验收，同时因案外人**出走导致泵房工程无法施工，镇政府工作人员联系到三桥村***书记，告知其找几个工人将附加泵房工程施工完毕，于是三桥村***书记联系到案外人***、***，告知其工程范围以及工程款以审计为准，随后案外人***、***开始介入泵房工程施工，全部工程于2016年5月13日竣工完成，后于2020年进行了工程审计，诉争工程项目的最终结算审定价格为2830476元，被告已经累计向原告支付工程款2227273元；另该院在（2021）浙0604民初4993、4994号两案中确认，案外人***施工工程款为248392元，案外人***施工工程款为111037元。 一审法院认为，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，现工程已完工并投入使用，原告**公司作为建设工程施工合同相对方，有权主张合同项下的工程款。但根据（2021）浙0604民初4993、4994号两案查明的情况，案涉工程中的水泵房土建、场地硬化及场外排水的部分工程实际由案外人***进行施工，泵房及联系单01部分工程实际由案外人***进行施工，经审核，***、***的施工工程款项合计为359429元，上述应付实际施工人的款项应从全部欠付建设工程价款范围内予以扣除。故原告可得工程款应为243774元（603203元-359429元），对该部分诉讼请求，该院予以支持。另原、被告在建设工程施工合同中明确约定原告不得将工程转包或违法分包，而在实际施工中，原告将工程转包给案外人**，后因**出走导致工程无法继续，案外人***、***才接收工程进行收尾，由此也引发案外人***、***与原告三方因工程款分配产生纠纷，以致被告工程款迟迟未能发放，因原告在履行合同过程中存在违约行为，故其要求被告支付利息损失，该院不予支持。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民法典》第五百九十二条之规定，判决：一、被告永安公司应于判决生效后五日内支付原告**公司工程款243774元；二、驳回原告**公司其他诉讼请求。如被告未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9832元，依法减半收取4916元，财产保全费4020元，合计8936元，由原告**公司负担4718.8元，由被告永安公司负担4217.5元。 二审中，本案双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，（2021）浙0604民初4993、4994号两案现已生效。 本院认为，因（2021）浙0604民初4993、4994号两案已发生法律效力，根据该两案件认定的事实，案涉工程中的水泵房土建、场地硬化及场外排水的部分工程实际由案外人***进行施工，泵房及联系单01部分工程实际由案外人***进行施工，该事实应予认定，即***、***分别对部分工程进行了实际施工，**公司关于***、***并不具有实际施工事实的上诉理由不能成立。同时（2021）浙0604民初4993、4994号两案分别确认，***施工工程款为248392元，***施工工程款为111037元。***、***施工部分系**公司将本案工程转包给案外人**后其未施工完毕部分，故一审将***、***所得工程款从永安公司欠付工程款中扣除，并无不当。 综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6691.44元，由上诉人浙江**环境建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    *** 审判员    傅芝兰 二○二一年十二月三十日 书记员    ***