湖北汉发建设工程有限公司、湖南兴华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘03民终690号 上诉人（原审被告）：湖北汉发建设工程有限公司，住所地湖北省红安县城关镇机场路东。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***（公司预算员），女，汉族，1980年2月19日出生，住湖北省武汉市青山区。 委托诉讼代理人：**，湖北重道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区葩金路3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海天尚（长沙）律师事务所律师。 上诉人湖北汉发建设工程有限公司（以下简称汉发公司）因与被上诉人湖南兴华建设工程有限公司(以下简称兴华公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汉发公司上诉请求：一、依法撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3830号民事判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款1288439元，不承担该款利息；二、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以中国第一冶金建设有限责任公司（以下简称一冶公司）与湖南华菱湘潭钢铁有限公司（以下简称湘钢公司）签订的《5M宽厚板轧钢浊环水工程建设工程施工合同》作为判决依据，属于认定事实不清。1.一冶公司与湘钢公司的《5M宽厚板轧钢浊环水工程建设工程施工合同》是被上诉人在起诉时申请一审法院向湘钢公司调取的，在此之前上诉人没办法获得该合同也没有看到过这份合同，被上诉人取得该合同的时间，证明双方在签订合同时对《5M宽厚板轧钢浊环水工程建设工程施工合同》的内容都不清楚。一审判决书第四页最后一段（“2009年12月16日……待质保期满后28天内全部结清”）将上述合同大段内容作为判决依据属于认定事实不清。2.上诉人与一冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第四条分包合同价款及支付4.2分包合同的价款的确定与调整约定：本合同价款采用承包人按发包人对承包人结算总价的基础上采取6%的管理费的方式来确认（6%为承包人的管理费，含其6%的税费，其余营业税、个税、水电费、中标服务费）。4.4（2）“……待承包人上报发包人批准及资金到位后七天内按程序要求向分包人支付工程进度款……”（4）分包人同意承包人支付给分包人的工程款比例不超过发包人支付给承包人的工程款的比例。（7）若发包人对承包人工程款支付的时间延迟，则承包人对分包人的工程款的支付时间相应延迟。4.5分包合同价款按照本合同约定确定，与总包合同相应部分价款无任何连带关系。4.6若发包人因停工或破产等原因致使承包人不能支付工程款给分包人的风险由分包人承担。6.1（6）“……施工用的水、电等能源介质，分包人需向承包人支付费用，其费用按业主结算方式计取……”上诉人与一冶公司的合同明确以下几点：（1）一冶公司收取管理费后，水、电、中标服务费等上诉人必须承担；（2）湘钢公司不付款给一冶公司，一冶公司不付款给上诉人；（3）因湘钢公司停工、破产等的风险由上诉人承担。上诉人分包工程给被上诉人，不可能承担超过上手的责任。3.根据双方签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》第二条，一冶公司与湘钢公司办理结算后，再与上诉人办理结算，上诉人再依据与一冶公司的结算和被上诉人办理结算。合同中约定“钢筋安装据实结算”也充分说明双方是必须办理结算手续的。如果依一审法院的判决，上诉人无须与一冶公司办理结算，也无须同被上诉人办理结算，用一个双方都没有看过的合同办理结算与付款是否可行？一冶公司与湘钢的结算书双方应该如何获得？由谁提供？上述矛盾明显无法解决。该合同第四条约定工程款付款办法“本工程无预付款，其他付款和一冶与业主合同同步……”此处的同步只能是一冶公司与上诉人付款的时间同上诉人与被上诉人之间的付款时间与金额同步。同理，上诉人不可能超出自己与一冶公司的合同，承担自己承担不了及未知的责任。一审法院简单按字面意思理解，直接套用一个在本案审理前双方都没有看到过的《5M宽厚板轧钢浊环水工程建设工程施工合同》（一冶公司与湘钢公司签订），付款时间、工程款金额等也适用一个双方在本案审理前都无法获得的一冶公司与湘钢公司之间的《预（结）算书》，判决明显有失公正。如果套用一冶公司与湘钢公司的合同，那么依据《5M宽厚板轧钢浊环水工程建设工程施工合同》第26条，“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。”35.1发包人应承担的违约责任：在一个月内达成延期付款协议。该条发包人延期付款的责任也仅是规定双方一个月内达成延期付款协议。本案的被上诉人在工程完工后就没有主动找过上诉人要工程款，因其知道依据上诉人与被上诉人的合同及双方真实的意愿，只有一冶公司与上诉人结算完成，被上诉人才能与上诉人办理结算，这在双方签订合同及后期的履行中是没有任何争议的。如果依据一审法院直接引用的一冶公司与湘钢公司的合同，那么被上诉人怠于行使权利于情于理明显不合。综上，一审法院主要以一份双方在本案诉讼前都没有看过的一冶公司与湘钢公司之间的《5M宽厚板轧钢浊环水工程建设工程施工合同》作为依据，但仅仅将合同中对被上诉人有利的地方提出来，不利的地方视而不见，在引用一冶公司与上诉人的合同时，存在同样的问题。 二、一审判决书第四页第五行（“汉发公司提交的工程预结算审核书系复印件，无原件核对……本院不予采信”）认定事实错误，一审中上诉人提交核对的《工程预（结）算审核书》系原件，法院应予采信，这也是争议双方办理结算的依据。 三、一审判决书第八页倒数第五行（“汉发公司作为分包公司，理应知晓上游公司的预算数据，其作为专业建筑公司亦有能力进行预算，其答辩称未办理结算不能确定工程款的理由不能成为其拒绝按合同约定支付相应款项的合理理由”）在判决逻辑上存在明显错误。依据一审法院理解，是否所有建筑工程都不需要办理结算？上游或者下游都是专业建筑公司，双方拿出来的预算必然没有争议？被上诉人作为专业承包公司，自己给出的结算书（该结算书在法院及被上诉人都认可的微信中可以明确看出），为什么在法院审理中又自己否认。一审法院在判决逻辑上存在明显错误。 四、一审法院认定工程款数额错误，上诉人与被上诉人的结算金额应为2288439元。1.一审判决书第7页认定“机械成孔（冲击钻机）1000mm钢筋砼灌注桩C25砼部分”扣除损耗费用后综合单价为627元，根据上诉人的计算，扣除损耗后的单价应为560.95元。该部分工程一冶公司与湘钢公司结算价格为825.5元，材料是上诉人提供的，按照湖南省1999年定额，钻孔泵送灌注桩的砼材料损耗量为1.319，砼材料为234元/m3，泵送费10元/m3，砼浇筑施工费15元/m3另计，则扣除材料及砼浇筑施工费外单价为560.95元【825.5-0.5×0.5×3.1416×1×﹝15+（234+10）×1.319﹞】，上诉人提供了湖南省1999年定额标准，消耗量131.9%非常清晰，并不是一审法院认定的控制在1.5%。不管一审法院调整的该部分工程款结算金额是否准确，但正好说明双方是需要办理结算才计算工程款。2.钢筋笼制作、安装的工程量415.75t有误，该工程量包括桩钢筋笼354.13t***、支撑等构件61.62t的钢筋工程，双方合同中约定施工内容只有桩，并未约定冠梁、支撑为兴华公司施工（因桩、冠梁同属一套图纸，且清单价格相同，一冶公司与上诉人结算时两者汇总在一起，未单独列项），所以该部分工程量应为345.13t。这个数字与兴华公司2019年8月5日和2019年8月6日向上诉人申报的电子版结算工程量一致。一审法院及兴华公司都认可了双方预算员关于结算中微信的真实性，对兴华公司自认部分又不予认可，一审判决认定事实明显错误。3.泥浆外运不是被上诉人施工，依据双方的合同，泥浆外运不属***公司施工范围，所有的土方、泥浆外运都是由湘钢公司指定的宏盛公司完成。在一冶公司与湘钢公司的结算中，土方、泥浆外运费用由湘钢公司直接扣除，一冶公司也直接扣除了上诉人这部分费用，这部分工作根本不是兴华公司所做的。4.关于一审判决中水电费、中标服务费，依据行规都是谁使用（水、电）谁承担，中标服务费按工程量的比例分担。并不是一审法院认定的因为没有明确，被上诉人就不用承担了。一冶公司在扣除上诉人管理费后，上诉人依然要承担相关费用，上诉人和兴华公司之间也应当同样处理。5.关于审减费，审减费是一冶公司与上诉人办理结算后直接按一定比例审减，审减的费用当然包括被上诉人的工程量，被上诉人理应承担相应部分。综上，依据双方合同约定，“……其他工作内容按（一冶对外结算值-钢筋值-混凝土值）*88%作为结算”，一冶对外结算值即一冶公司与上诉人结算值，是按一冶公司对湘钢公司结算值扣除6%管理费后，上诉人继续承担相关水电等费用，上诉人与被上诉人之间的结算也应如此，扣除相关费用后，再乘以88%。同时通过一审法院对工程款的认定也可以看出，本案争议的工程款应由双方办理结算后才可以确定。 五、上诉人不应支付工程款利息。依据司法解释的有关规定，利息应从应付工程款之日计算，一审法院依据双方当事人都不清楚的合同确定上诉人的付款时间，并计算利息错误。本案中双方应办理结算确认工程款数额，在上诉人收到一冶公司工程款后才有支付的义务。一冶公司与上诉人的结算在2019年7月30日完成，上诉人在办理完结算后在2019年8月5日即通知被上诉人办理结算事宜。这在双方预算员为理结算事宜往来的微信中已经确认，上诉人并没有任何拖延办理结算及付款行为，因此无须支付工程款利息。综上，本案是结算过程中双方因部分费用分担产生分歧而引起，一审法院将一冶公司与湘钢公司的合同及结算单作为定案的直接证据错误，应以双方当事人签订合同时的真实意思为依据。任何建设工程都离不开工程结算，上诉人恳请法院在查清事实的基础上，依法维护双方的合法权益。截止到上诉之日一冶公司还欠上诉人工程款2707312元，在一冶公司没有支付工程款的情况下，上诉人愿意先行支付被上诉人全部工程款1288439元。 兴华公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。一、汉发公司（甲方）与兴华公司（乙方）签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》明确汉发公司的身份为发包人，兴华公司身份为分包人。在合同通篇都是甲方乙方简称的情况下，单对于工程付款办法约定为“其他付款和一冶与业主合同同步”，不难确认该条款真实意思表示即付款和一冶公司与湘钢公司的合同约定一致，而不是指一冶公司与汉发公司的合同约定一致。至于汉发公司称其未看过一冶公司与湘钢公司的合同，不符合事实情况。汉发公司系独立的民事主体，不能将其综合整体考量后对自身利益的处分结果擅自转嫁到兴华公司身上，将实际付款进度情况与合同约定的付款情况混为一谈，据此逃避其应承担的合同义务及违约责任。汉发公司与一冶公司是直接分包方及发包方关系，汉发公司称其不知晓一冶公司预算数据，完全不符合建筑行业的现实情况，任何一个正规的建筑工程施工项目均有估算、概算、预算等，汉发公司作为正规的专业建筑公司，不可能在既不知发包方预算，自己也没有预算的情形下就承接工程。一冶公司与湘钢公司的合同中约定了工程款预付款、进度款支付，从合同条款可以看出进度款的支付不以工程结算为要件，其付款依据工程进度情况结合预算进行。兴华公司为了方便法庭审理，考虑到汉发公司已实际支付了工程款进度款1000000元，放弃了部分利息主张，仅从验收合格的时间节点按应付工程款项主张利息。汉发公司称未办理结算不能支付工程款完全是在逃避其迟延支付工程款的违约责任。二、兴华公司并不是汉发公司与一冶公司之间合同的相对人，汉发公司与一冶公司的合同系他们之间自愿商议确认的结果，所涉及的权利义务也仅约束该合同的当事人。兴华公司与汉发公司签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》对于水电费、中标服务费等项并没有约定，水电、中标服务费、税金等费用均已经涵盖在降点费用12%中，不应额外再进行扣减。三、汉发公司提交的工程预结算审核书在庭审中核对原件时，以肉眼可以明显辨别该证据系彩印的复印件，且进行了涂改，汉发公司涉嫌伪造证据，请求法院严肃处理。四、对工程款的数额认定。1.砼损耗情况，兴华公司与汉发公司签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》中并未约定砼损耗及适用标准，一冶公司与汉发公司签订的合同中明确约定砼损耗应控制在1.5%范围内，汉发公司未提交任何证据证实本案工程实际砼损耗超出了其与一冶公司约定的1.5%，因此涉案工程应扣减1.5%的砼损耗。2.关于钢筋笼工程量，汉发公司没有证据证明湘钢结算中415.75t中包含了冠梁支撑的钢筋量，也无证据证明在钢筋笼制作安装工程量中有部分不是兴华公司施工的，应承担举证不能的后果。3.关于泥浆外运，根据兴华公司与汉发公司签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》，施工内容中包含了泥浆外运，汉发公司称泥浆外运是其他公司施工的，不符合实际情况，汉发公司也未提交证据证实，应承担举证不能的后果。4.汉发公司主张的审减费用，兴华公司和汉发公司的合同没有相关约定，且汉发公司也未提交相关证据对审减情况及费用进行说明，无法确认系兴华公司施工的工程量被审计审减，不应得到支持。五、截至起诉时，工程质保期早已届满，汉发公司应支付剩余5%的保修款。综上，汉发公司应向兴华公司支付工程款2086967.32元及利息930070.96元（暂计算至2019年9月26日止，剩余利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年9月27日起计算至付清之日止）及财产保全损失4200元，一审法院认定的事实清楚证据充分，依法应予以维持。 兴华公司向一审法院起诉请求：1.汉发公司立即支付欠付工程款2307118元及利息1033128.92元（以未付工程款1976406.2元为基数，从2010年11月29日起按银行同期同类贷款利率计算至2017年10月26日止，以未付工程款2141762.1元为基数，从2017年10月27日起按银行同期同类贷款利率计算至2019年9月26日止），以及后续利息（以全部未付款项为基数从2019年9月27日起按银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.汉发公司承担本案保全费用。 一审法院认定事实：2009年12月16日，湘钢公司与一冶公司签订《5M宽厚板轧钢浊环水工程建设工程施工合同》，将湘钢厂区内5M宽厚板轧钢浊环水工程发包给一冶公司，合同第一部分协议书约定“……三、合同总工期…竣工日期：2010年8月31日达到送水条件。五、合同价款，合同价款由工程量清单及全费用综合单价计算构成，按综合单价包干。……九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项……”合同第三部分专用条款约定“……六、合同价款与支付……25.工程款预付款、进度款支付。双方约定的工程款预付款、进度款支付的方式和时间：……工程验收合格一个月支付到合同价款的90%，工程结算完成后一个月内支付到合同总价95%，余下5%尾款作为保修款，待质保期满后28天内全部结清。” 一冶公司承包工程后与汉发公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将5米宽厚板轧钢浊环水土建工程的旋流池内石方爆破及冲渣沟桩基土建工程分包给汉发公司，合同约定“……四、分包合同价款及支付，4.1分包合同价款金额（人民币）大写：（暂估）**万元，小写（暂估）：6000000……4.2分包合同价款的确定与调整：本合同价款采用承包人按发包人对承包人结算总价的基础上收取6%的管理费的方式确定。（6%为承包人的管理费，含其6%的税费，其余营业税、个税、水电费、中标服务费由分包方承担，承包人代扣代缴）……十三、其他约定……13.1.1承包人指定供应的材料…发包人应控制在双方商定的材料损耗率内（钢筋、砼1.5%，钢结构3%……）”。 汉发公司此后与兴华公司签订《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》，合同约定“……一、施工内容……3、准备钻孔机具、加泥浆和泥浆制作、外运、清桩孔泥浆等（含机械、人工）……二、工程造价计价办法：1.钻（冲）***桩：钢筋安装据实结算按150元/吨（不含税、费），砼浇灌据实结算按15元/㎡（均含机械人工，不含税、费），其他工作内容按（一冶对外结算值-钢筋值-混凝土值）×88%作为结算……四、工程款付款办法，本工程无预付款，其他付款和一冶与业主合同同步……”。 2010年3月10日，一冶公司向湘钢公司报送《工程预算书》。2010年10月28日，湘钢5m宽厚板轧钢浊环水处理工程办理交工验收。2012年4月，一冶公司编制《预（结）算书》，2017年9月26日，一冶公司与湘钢公司结算完毕。 兴华公司为本案财产保全支出4200元财产保全保险费。 一审法院认为，结合双方诉称、辩称及当庭陈述，本案争议焦点如下：一、本案是否超过诉讼时效期间。本案工程款属于同一债务分期履行的情形，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算，兴华公司起诉时尚未超过从最后一期履行期限届满之日起计算的诉讼时效，故本案未超过诉讼时效期间。二、兴华公司与汉发公司所签订合同中对工程款付款的约定应如何解释。根据兴华公司与汉发公司所签订合同中工程款付款办法条款的约定：“本工程无预付款，其他付款和一冶与业主合同同步”，从字面解释是指和一冶公司与湘钢公司的合同约定一致，即一冶公司与湘钢公司所签订合同中约定的“工程验收合格一个月需支付到合同价款的90%，工程结算完成后一个月内需支付到合同总价95%，余下5%尾款作为保修款，待质保期满后28天内全部结清。”汉发公司认为该约定是指和一冶公司与湘钢公司的实际付款进度同步，与字面意思不符，且属于减轻或免除自己责任的解释，双方合同未对此进行明确的无歧义约定，汉发公司的主张不能成立。兴华公司要求汉发公司按一冶公司与湘钢公司合同中约定的工程款支付方法履行付款义务，符合合同约定及法律规定，法院予以支持。三、本案工程款应如何确定。涉案工程已竣工验收并办理完结算，对汉发公司与兴华公司有争议的工程款法院认定如下：1.机械成孔（冲击钻机）1000mm钢筋砼灌注桩C25砼部分，汉发公司主张应扣除31.9%的砼损耗费用，***公司与汉发公司合同并未约定砼损耗及适用标准，汉发公司亦未提交确凿证据证明涉案工程实际砼损耗数量，根据一冶公司与汉发公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，砼损耗应控制在1.5%范围内，法院认定涉案工程只应扣除1.5%砼损耗费用，扣除后综合单价为627元[825.5-0.5×0.5×3.1416×1×(234+15)×1.015）]。2.钢筋笼制作、安装部分，汉发公司主张需扣除冠梁支撑钢筋61.62T，但没有确凿证据证实，不予认定。3.泥浆外运（运距1km）、泥浆外运4km运距部分，兴华公司与汉发公司合同约定的施工内容中明确包含了泥浆外运工作，在汉发公司无确凿相反证据证实的情形下，应计入兴华公司工程量。4.汉发公司要求扣除水电费、中标服务费，双方合同并无约定，考虑到兴华公司与汉发公司结算下浮12%的事实，兴华公司称相关费用已包含在下浮费用中的理由成立，不应再另行扣除。5.汉发公司要求扣除审计审减费，双方合同并无约定，汉发公司亦没有证据证实兴华公司施工的工程量被审计审减，不予认定。6.汉发公司要求扣除合同中含税工程款6.19%的税金，因汉发公司已明确陈述扣除税金后，涉案工程开具发票义务由汉发公司承担，法院对此予以认定。综上，本案工程款为3086967.32元，汉发公司已支付100万元，还应支付工程款2086967.32元。四、本案工程款的付款时间节点如何确定。建设工程在未完成结算前可以按完成的工程数量计算各项费用总和。本案一冶公司与湘钢公司合同中约定合同价款由工程量清单及全费用综合单价计算构成，按综合单价包干，一冶公司于2010年3月10日就已报送《工程预算书》，该《工程预算书》中涉案工程的工程量及单价与一冶公司同湘钢公司于2017年9月26日结算完毕的数据高度一致。汉发公司作为分包公司，理应知晓上游公司的预算数据，其作为专业建筑公司亦有能力进行预算，其答辩称未办理结算不能确定工程款的理由不能成为其拒绝按合同约定支付相应款项的理由。湘钢5m宽厚板轧钢浊环水处理工程已于2010年10月28日办理交工验收，一冶公司与湘钢公司于2017年9月26日结算完毕，汉发公司根据合同约定应于2010年11月29日前支付到合同价款的90%，于2017年10月27日前支付到合同价款的95%，至本案起诉时，工程质保期早已届满，汉发公司对剩余5%的保修款亦应支付。兴华公司要求汉发公司承担逾期付款利息的理由成立，法院予以支持，具体数额以法院认定的工程款基数为准。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、湖北汉发建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖南兴华建设工程有限公司工程款2086967.32元及利息930070.96元（暂计算至2019年9月26日止，剩余利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年9月27日起计算至付清之日止）；二、湖北汉发建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖南兴华建设工程有限公司财产保全险损失4200元；三、驳回湖南兴华建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33520元，减半收取计16760元，财产保全费5000元，合计21760元，由湖南兴华建设工程有限公司负担1760元，湖北汉发建设工程有限公司负担20000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中汉发公司将其分包的工程再分包给兴华公司，违反法律的规定，因此，汉发公司和兴华公司签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，汉发公司和兴华公司之间签订的合同虽然无效，***公司有权请求参照合同约定支付工程价款。根据当事人的诉辨主张，本案争议的焦点问题为： 一、本案工程款的付款时间如何确定。根据一审查明的事实，汉发公司和兴华公司签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》第四条工程款付款办法约定，“本工程无预付款，其它付款和一冶与业主合同同步”。案涉建设工程项目的业主是湘钢公司，因此，可以确认本案工程款的付款进度和一冶公司与湘钢公司之间的合同约定的付款进度一致。一冶公司与湘钢公司签订的《5M宽厚板轧钢浊环水工程建筑施工合同》第三部分专用条款第25条工程款预付款、进度款支付约定，“工程验收合格一个月需支付到合同价款的90%，工程结算完成后一个月内需支付到合同总价95%，余下5%尾款作为保修款，待质保期满后28天内全部结清”，该约定具体明确，汉发公司和兴华公司之间的工程款付款进度也应如此。可见，汉发公司和兴华公司合同约定的“其他付款和一冶与业主合同同步”，是指与合同约定的具体付款期限的同步，而不是实际付款进度的同步。上诉人称此处的同步真实意思是“一冶公司与湘钢公司办理结算后再与上诉人办理结算，上诉人再依据与一冶公司的结算与被上诉人办理结算”，但未提交证据证明，本院不予支持。 二、本案应付工程款数额是多少。1.机械成孔（冲击钻机）1000mm钢筋砼灌注桩C25砼部分，汉发公司主张扣除材料及砼浇筑施工费后的单价为560.95元〔825.5-0.5×0.5×3.1416×1×﹝15+（234+10）×1.319﹞〕，其中砼损耗为31.9%，砼材料单价为234元，泵送费为10元/m3，砼浇筑施工费15元/m3。关于砼损耗，案涉灌注桩每米砼用量为0.7854立方米（0.5×0.5×3.1416×1）,但该方量应为理论用量,并非实际用量。钻***桩砼（混凝土）实际用量要考虑混凝土充盈系数、混凝土损耗等因素，肯定要大于理论用量。虽然砼实际用量一定大于理论用量,但并非无论超出多少均合理。一审判决已经认定砼材料损耗为1.5%，本院予以确认。双方合同中没有明确约定砼充盈系数，根据双方签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》施工内容：“护筒埋设及拆除、导管准备及安拆、钢筋笼安装、砼浇灌（砼充盈系数不大于1.15）等除钢筋制作外全部工作内容（含机械、人工），商品砼送至以乙方指定地点”，本院认定砼充盈系数为1.15，因此，计算砼实际用量时,砼充盈系数均取1.15,砼损耗均取1.015。经计算,本案混凝土实际用量与理论用量之比约为1.17（1.15×1.015）。汉发公司并未提供砼充盈系数、砼损耗数值计算的相应证据,其也未提供证据证明双方对砼损耗量有其他约定,故本院认定其主张砼损耗31.9%依据不足。一审法院认定应扣除的砼损耗1.5%，但未考虑砼充盈系数，本院予以纠正，如上所述，本院综合考虑砼充盈系数、砼损耗后，确认本案砼综合损耗为17%。关于砼材料单价，根据兴华公司在一审中提交的《轧钢部分浊环水（土建）签证工程量清单》，砼价为223元/m3,加上泵送费10元/m3，砼浇筑施工费15元/m3，合计为248元/m3。一审判决按249元/m3扣除，没有损害上诉人的利益，本院予以确认。扣除损耗后综合单价为596.69元〔825.5-0.5×0.5×3.1416×1×﹝（234+15）×1.17﹞〕。上诉人主张砼材料单价为234元，但未提交证据证明，本院不予支持。2.钢筋笼安装费用，一审判决认定钢筋笼制作、安装的工程量为415.75t，上诉人认为415.75t中包含61.62t的冠梁、支撑等构件，这61.62t的冠梁、支撑等构件并不是兴华公司施工的，应予扣除，扣除后工程量为354.13t（415.75t-61.62t）。根据兴华公司在一审中提交的《轧钢部分浊环水（土建）签证工程量清单》，钢筋笼制作、安装数量为354.131t,与汉发公司的陈述吻合，本院认定钢筋笼制作、安装的工程量为354.13t，一审认定钢筋笼制作、安装的工程量为415.75t，与事实不符，本院予以纠正。3.泥浆外运部分，因汉发公司和兴华公司签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》约定的施工内容包括泥浆外运，且上诉人未提交证据证明泥浆外运部分另由其他公司施工，因此，本院对上诉人要求扣除泥浆外运部分费用的上诉请求不予支持。4.水电费、中标服务费、审减费，因汉发公司和兴华公司签订的《湖南湘钢5m宽厚板浊环水处理轧钢冲渣沟钻（冲）***桩工程分包合同》没有约定兴华公司应当承担中标服务费、审减费等相关费用，一审法院不予扣减中标服务费、审减费并无不当，本院予以确认；对于水、电费的承担，虽然双方合同中没有明确约定水、电费由谁承担以及如何承担，但考虑到兴华公司施工中确实使用了水、电，产生了费用，并从中受益，根据公平原则，本院对汉发公司要求兴华公司以工程款金额0.5%的比例承担水、电费的上诉请求予以支持，具体金额以本院确认的工程款金额为基数计算。综上，本案工程款各项金额如下：1.机械成孔（冲击钻机）1000mm空桩598875.66元（480.6元/m×1246.1m）；2.机械成孔（冲击钻机）1000mm钢筋砼灌注桩C25砼2746981.75元（596.69元/m×4603.7m）；3.泥浆外运（运距1km）65575元（14.28元/m3×4592.09m3）;4.泥浆外运（运距4km）47206.69元（10.28元/m3×4592.09m3）；5.桩芯砼浇灌费用54208.50元（15元/m3×3613.9m3）；6.钢筋笼安装费用53119.50元（150元/m3×354.13m3）。以上1--4项合计3458639.14元，按合同约定乘以88%后再加上第5、6项共计3150930.45元（3458639.14×88%+54208.50+53119.50）。扣除0.5%的水、电费，再扣除税金6.19%，本案工程款为2941108.41元，减去已支付的100万元，汉发公司还应支付工程款1941108.41元。 三、汉发公司是否应支付欠付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定，“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间……”可见，欠付工程款的利息从应付工程款之日计算，而不是从结算之日计算。如前所述，本案工程款总额为2941108.41元，根据一审查明的事实，汉发公司应于2010年11月29日前支付到合同价款的90%，也即2646997.57元（2941108.41元×90%），减去已支付的100万元，此时迟延支付的金额为1646997.57元；汉发公司应予2017年10月27日前支付到合同价款的95%，即2794052.99元（2941108.41元×95%），减去已支付的100万元，此时迟延支付金额为1794052.99元；2019年9月27日应支付到合同价款的100%，即2941108.41元，减去已支付的100万元，此时迟延支付的金额为1941108.41元。因此，本案利息应以不同时间***支付的工程款金额为基数计算，具体计算方式详见判决第三项。 综上，湖北汉发建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3830号民事判决第二项； 二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3830号民事判决第三项； 三、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3830号民事判决第一项为：湖北汉发建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖南兴华建设工程有限公司工程款1941108.41元及利息（自2010年11月29日起至2017年10月26日止，以1646997.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2017年10月27日起至2019年8月19日止，以1794052.99元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至2019年9月27日止，以1794052.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；自2019年9月28日起至借款还清之日止，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 四、驳回湖南兴华建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33520元，减半收取计16760元，财产保全费5000元，合计21760元，由湖南兴华建设工程有限公司负担2200元，湖北汉发建设工程有限公司负担19560元；二审案件受理费20400元，由湖南兴华建设工程有限公司负担2400元，湖北汉发建设工程有限公司负担18000元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　任　莉 审　判　员　　*** 审　判　员　　周　尧 二〇二〇年六月二十四日 法官助理*** 代理书记员　　***