济宁某某劳务工程有限公司与山东某某建筑工程有限公司、山东某某建设总公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济宁市兖州区人民法院 民事判决书 （2023）鲁0812民初2557号 原告：济宁某某劳务工程有限公司，住所地济宁市任城区。 法定代表人：***，兼经理。 被告：山东某某建筑工程有限公司，住所地济宁高新区。 法定代表人：***。 被告：山东某某建设总公司，住所地济宁市兖州区。 法定代表人：***勇。 被告：济宁市兖州区某某管理服务有限公司，住所地济宁市兖州区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 被告：***，男，1987年11月1日出生，汉族，住济宁市任城区。 原告济宁某某劳务工程有限公司（以下简称金某乙某丁公司）与被告山东某某建筑工程有限公司（以下简称某某建筑公司）、山东某某建设总公司（以下简称某某公司）、济宁市兖州区某某管理服务有限公司（以下简称某甲公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年8月30日立案后，依法适用简易程序，后因案件复杂，裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告金某乙某丁公司委托诉讼代理人**，被告某某建筑公司委托诉讼代理人**，某某公司委托诉讼代理人**，某甲公司委托诉讼代理人***，***委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 金某乙某丁公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告某某建筑公司支付原告工程款210万元，并支付利息（以210万元为基数，自2023年4月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.判令被告某某公司、某甲公司对以上款项在未付工程款的限额内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由各被告承担。诉讼过程中，原告增加***为共同被告，并变更第一项诉讼请求为：判令被告某某建筑公司、***支付原告工程款210万元，并支付利息（以210万元为基数，自2023年4月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算计算至实际付清之日止）。事实和理由：被告某甲公司于2021年7月25日将惠民某乙酒店兖州金融中心分店装修改造工程总承包给被告某某公司，后又将部分工程分包给被告***、某某建筑公司，原告在被告***、某某建筑工公司处承包了该工程的土建、装修工程，于2021年8月原告组织工人开始施工，后因疫情原因，2022年春节开始停工一年，于2023年3月份完工。原告承包的工程完工后，经原告核算涉案工程总价3889476.51元，被告仅支付给原告部分款项，剩余未付工程款210万元，原告多次向被告催要工程款，但被告一直推脱，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 某某建筑公司辩称，1、金某乙某丁公司与某某建筑公司之间不存在建设工程施工合同关系。某丙公司从未与金某乙某丁公司就案涉工程项目签订任何形式的建设工程施工合同，也未与金某乙某丁公司就案涉工程项目办理过任何工程签证和结算；2、某丙公司与本案另外几个被告之间也不存在工程发承包关系。某丙公司自始没有参与过案涉项目的建设，也未授予他人以华善的名义承接案涉项目，因此某丙公司诉讼主体不适格。 某某公司辩称，1、金某乙某丁公司与某某公司没有合同关系，金某乙某丁公司应证实是与哪一方建立的建设工程劳务分包合同关系，再基于合同相对性向合同相对方主张权利；2、金某乙某丁公司系某丁公司，根据其诉状所主张的也是劳务费，金某乙某丁公司不属于实际施工人范畴；3、某某公司系案涉工程的总承包，金某乙某丁公司主***某公司在未付工程款限额内承担连带责任没有法律依据。 某甲公司辩称，1、某甲公司与金某乙某丁公司之间不存在建设工程合同关系，根据合同的相对性，双方不产生任何权利、义务关系，金某乙某丁公司无权要求某甲公司承担给付任何款项的责任；2、连带责任由法律规定或者当事人约定，某甲公司与金某乙某丁公司之间既无约定也无法律规定，金某乙某丁公司要求某甲公司在未付工程款范围内承担连带责任无任何依据；3、目前该工程尚未竣工结算，某甲公司已按照《工程总承包合同》及施工进度向承包人某某公司支付案涉工程款项，某甲公司不欠付该项目工程价款；4、金某乙某丁公司并非法律意义上的实际施工人。《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条：实际施工人是指按照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人无权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，按照《工程总承包合同》约定未经我方同意承包人不得将承包内容进行分包，第一被告及第二被告分包为违法分包，且金某乙某丁公司无施工资质，其为借用资质的多层违法分包人，并不适用建设工程司法解释（一）第43条的规定。综上，金某乙某丁公司要求某甲公司支付工程款既无事实基础，也无法律依据，答辩人不应承担任何责任，应驳回金某乙某丁公司针对某甲公司的全部诉讼请求。 ***辩称，1、金某乙某丁公司自***处承包的仅为涉案工程的劳务部分，目前其招用的劳务人员工资已结清，金某乙某丁公司在承包工程未完工的情况下退场，未与***核对工程量及结算，仅凭其单方制作的结算报告主张支付210万元，没有事实及法律依据；2、《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”本案中，某某公司将涉案工程分包给***，***又将劳务工程分包给金某乙某丁公司，金某乙某丁公司与***之间的建设工程施工合同关系无效。目前涉案工程并未完成施工，亦未进行验收，无法明确是否能够验收合格且金某乙某丁公司施工的工程在未进行验收的情况下，已经确定存在地面不平等问题，***要求金某乙某丁公司进行整改，金某乙某丁公司均拒不理睬，根据上述条款，金某乙某丁公司也无权要求对涉案工程价款进行审计；3、经某乙公司现场勘察，施工质量存在大量问题，其中包含金某乙某丁公司施工的地面不平等问题，***在接到业主方整改通知书后及时要求金某乙某丁公司进行修复，金某乙某丁公司均不予理睬。根据业主整改要求，经预算，需要额外支出维修费用331094.48元，该损失应由金某乙某丁公司进行赔偿；4、***是案涉项目的实际施工人，但***与某丙公司之间不存在任何关系，案涉项目至今没有施工完毕，更不存在竣工验收的情形，所以金某乙某丁公司要求***支付工程款不符合法律规定。案涉项目的甲方与某某公司也没有办理竣工验收手续，同时某甲公司也没有与某某公司之间按照双方约定的结算方式办理结算，金某乙某丁公司按照自行制作的结算单向被告主张权利没有事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和双方举证、质证情况，本院认定事实如下： 2021年7月25日，某甲公司作为发包方（甲方）将惠民某乙酒店兖州金融中心分店装修改造工程总承包给某某公司（乙方，牵头人）、北京某某环境艺术设计有限公司（丙方）、山东某某国际建筑设计有限公司（丁某），并签订《工程总承包合同》，合同载明项目装修改造工程范围面积约9800平方米，范围为一层酒店大堂，二十至二十七层为客房层及客房配套功能用房，客房共计132间。合同约定：某某公司负责工程施工及工程相关材料的材料、设备采购、工程验收和移交竣工备案、工程缺陷责任期内的保修服务等，对工程总承包项目的质量、进度、安全等全面负责。合同价格形式为固定综合单价合同，合同总价暂定34380000元，其中工程费用33137005.4元。合同专用条款14.4.3约定工程费用按形象进度支付，工程进度款按当月审核工程造价70%的价款支付，工程竣工验收合格付至审定值的85%，结算完成后14日内付至工程结算审定值的95%，余5%作为质保金，待质保期满无质量题工程回访单酒店签字后一次性无息付款。 2021年8月6日，某某公司与***签订《项目承包合同书》，合同载明甲方山东某某建设总公司，乙方惠民某乙酒店兖州金融中心分店装修改造工程项目部，乙方承包人***，合同约定合同价款3313.70054万元（最终以建设单位审定结算值为准），***按工程总价款的8%向某某公司净交管理费（不含税金，需报账），工程所涉及的相关税费全部由***承担支付，并由兖建代扣代缴。甲方扣取管理费和税费后，向乙方拨付工程款时，需乙方提供该工程可抵扣税款的增值税专用发票，乙方享受抵扣税款降低税费的经济收益。在建设单位拨付工程进度款时，按约定的比例向甲方上缴管理费，其具体上缴数额为工程每次拨款金额乘以管理费及税金的提取比例（约定的管理费＋相关税费）。某某公司和***均认可系某某公司将案涉惠民某乙酒店兖州金融中心分店装修改造工程转包给***。 还查明金某乙某丁公司就案涉工程进行部分施工，但未有签订书面施工合同，***系金某乙某丁公司施工负责人。金某乙某丁公司主张***系某丙公司员工，系以某丙公司名义将案涉工程的21层至27层的土建及装修工程分包给了金某乙某丁公司，金某乙某丁公司包工包料，系实际施工人，某丙公司、***、某某公司不予认可，双方在承包主体、承包方式、施工范围、款项结算等方面均有异议，具体如下： 关于承包主体：金某乙某丁公司主张系从某丙公司分包案涉工程，理由为金某乙某丁公司施工期间，与***，***，***、***、***，***、李某等人员进行沟通对接，上述人员均是某丙公司员工或者管理者。 某丙公司不予认可，称其和金某乙某丁公司、某某公司、某甲公司不存在任何形式的建设工程发承包关系。还称***并非某丙公司员工，而是将社保挂靠在某丙公司。***是某丙公司股东，***、***、李某、***均不是某丙公司员工，***系将建造师资格证书及社保挂靠在某丙公司。 庭审中，金某乙某丁公司提交了2023年10月9日济宁市社会保险事业中心出具的***社会保险个人参保证明，该参保证明显示2023年6月起***在某丙公司参保，2023年6月前在济宁某某城建有限公司、山东宁建某某设集团有限公司参保。 金某乙某丁公司还提交了李某通过其银行账户向某某公司、***转账回单，其中2021年11月22日李某通过尾号8639银行账户向某某公司账户转款329930元，备注“兖州希尔顿代发工资”；2022年1月18日李某向某某公司账户转款10万元，备注“兖州希尔顿代发工资”；2022年1月30日，李某通过尾号8639银行账户向***尾号6474平安银行账户转款3万元；2022年11月1日李某通过尾号8639银行账户向***尾号3577建设银行账户转款2万元，备注“土建二次结构（劳务）”。 ***自认系其与金某乙某丁公司之间建立建设工程合同关系，***系其雇佣的工地负责人，***是***工地项目负责人，***为工程现场人员，李某与该工程没有关系，系其借用李某账户进行转款，***系现场人员；其中***从李某处收到的上述3万元款项是根据***的要求转到其个人账户的，该部分款项算作支付给金某乙某丁公司的工程款。 某某公司自认从李某账户所收到款项是某某公司与***之间尚不具备拨付工程款条件的情况下由***将相应款项转账至某某公司代发农民工工资账户，由某某公司根据***提供的工资明细、人员名单进行代发。经核实，2021年11月22日，某某公司向***等23名工人支付劳务工资共计329930元；2022年1月18日，某某公司向***等7名工人支付劳务工资共计10万元。 关于施工方式：金某乙某丁公司主张其系包工包料，系工程的实际施工人。案涉工程施工所需要的材料，是由金某乙某丁公司联系材料供应商，由供应商送货，材料款金额报给***或者***（主要是***），再由***或者***将购货单金额报给某某公司，某某公司向材料供应商支付材料。有部分款项是金某乙某丁公司转给李某，李某再转给某某公司，某某公司向材料供应商支付。金某乙某丁公司认可就案涉工程，其共收到工程款及代付材料款共计1683925.5元。诉讼中，为佐证其系包工包料，提供了微信聊天记录，具体为：金某乙某丁公司提交了其项目负责人***与***微信聊天记录，其中2022年1月9日***让***安排公司转16吨水泥款，开5万的沙子发票、5千多元的红机砖发票，***告知其去项目打个借款手续。2022年1月11日***问***“你不垫一点了”，***回应其已垫40多万。2022年1月16日***向***催款，***告知***钱的事给***沟通；金某乙某丁公司提交***与***微信聊天记录，其中2022年6月25日***向***催款，并告知***还有一张钢材款19200元发票要付，***告知其最多3万。 金某乙某丁公司提交了其法定代表人***向李某转款4万元转账凭证，主张该款项系购买案涉材料，转给李某后，由李某转给某某公司，由某某公司代付材料款。***与某某公司对该转款均不认可。金某乙某丁公司提交了***与钢筋供应商***、水泥供应商***的微信聊天记录，***向蒸压加气块供应商***支付货款的付款记录，佐证案涉工程的钢筋、水泥、加气块系由金某乙某丁公司***联系购买，并由金某乙某丁公司支付部分货款。根据提供的与***聊天记录，其中2021年8月31日冯某何经理，按照这个量，先加工，尽快”，2021年9月3日***向***微信转款6387元，2021年9月6日冯某Ｃ6套子，12＊15ｃｍ，加工1500个”及其他需要材料信息。2021年10月22日***将开具发票信息发送给***，显示公司名称为“济宁某某商贸有限公司”。2021年11月25日某某公司向济宁某某商贸有限公司支付款项109999.50元。 根据提供的与***聊天记录，其中2021年8月31日，***向***发送收款收据单据后提到“总共5120元”“带发票是16吨×330＝5280”，***微信转款5120元，侯“不带发票是吗，叔”，2021年9月12日，凯向***发送收款收据单据后提到“16吨×320＝5120元”，冯某下周二转，我在考试”，2021年9月14日，***向***微信转款5120元。2021年9月18日，***向***微信转款5280元。2021年9月27日***微信发送***发票开具信息，公司名称为滕州市某某水泥有限公司。***和***微信聊天记录中，***有多笔转款，2021年11月2日1537元、2021年12月15日3200元、2023年3月16日4240元、2023年3月19日4240元。 ***主张金某乙某丁公司是劳务分包，工程施工材料均是由其一方购买，主张案涉项目的钢材是通过济宁某某商贸公司购买，发票金额为109999.5元。案涉项目的加气块和红砖是通过济宁某某建材公司进行购买，发票金额为114828.5元。案涉项目的水泥是通过滕州市国泰水泥进行购买，发票金额为172640元。案涉项目的沙子是通过济宁某某建筑工程公司进行购买，发票金额12376元。案涉项目的石子和沙子是向某丙某丁公司进行购买，金额为30万元。上述款项均是某某公司代***付给材料供应商。经核对***提交的某某公司向上述公司转款的转账回单，金额一致。 还查明，某某公司作为购货单位（甲方）与供货单位（乙方）金某乙某丁公司于2021年10月25日签订《购销合同》一份，订购石子与中砂，某某公司并分别于2021年10月26日、2021年10月28、2021年11月8日、2021年11月16日、2021年11月18日、2021年11月25日、2022年1月10日向金某乙某丁公司支付砂石款共计30万元。某某公司自认系代***向金某乙某丁公司支付上述货款。 关于施工范围：某乙某丁公司主张其施工案涉工程21层至26层全部工程，27层的部分工程，包括砌体、植筋、模板、墙面抹灰、材料的搬运及二次搬运、钢筋混凝土筑梁、地面混凝土及施工使用的材料。***主张其将案涉工程的21层至26层的地面、墙体抹灰、构造柱模板、砌柱及浇筑工程的纯劳务部分分包给了金某乙某丁公司。 关于工程款支付：金某乙某丁公司主张其单方核算的总工程款为3994232.1元，自认已收到材料款及人工费合计1683925.5元，系根据实际施工量计算后主张支付。***主张金某乙某丁公司施工的劳务部分支付的款项分成三部分，第一部分是通过兖州某某公司代付的工人工资为1126700元，第二部分是***向***一方的借款3万元，视为支付给金某乙某丁公司的工程款，第三部分是以兖州某某公司的名义向金某乙某丁公司采购的沙子和石子的款项30万元。并陈述双方约定的是待工程整体验收后，根据某某公司与甲方结算中所提取的劳务费单价标准再扣除某某公司向***收取的管理费和税金后再与金某乙某丁公司进行结算。现在整个工程仍然还在施工，没有竣工验收，甲方与某某公司也没有办理结算，整个项目的人工费标准，甲方与某某公司还没有单价标准，***无法与金某乙某丁公司进行结算。 还查明，惠民某乙酒店兖州金融中心分店装修改造工程目前尚未竣工验收，某甲公司与某某公司均认可某甲公司根据合同约定的付款节点向某某公司支付进度款，某甲公司已向某某公司支付进度款18088352.94元。 再查明，金某乙某丁公司申请诉讼财产保全，支付保全申请费5000元，诉讼保全责任保险费2100元。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，金某乙某丁公司就案涉工程未提供书面合同，双方就合同主体、合同具体内容，均存在异议。故本案的争议焦点问题为：一、金某乙某丁公司是与某丙公司还是与***建立的案涉工程合同关系；二、就案涉工程，金某乙某丁公司的施工方式及施工范围；三、金某乙某丁公司所主张款项是否能够认定。 关于争议焦点一，金某乙某丁公司主张系***以某丙公司名义将案涉部分工程分包给金某乙某丁公司，某丙公司、某某公司、***均不予认可。金某乙某丁公司主张***系某丙公司人员，但根据其提供的***社保信息显示，***系2023年6月起在某丙公司参保，之前系在其他公司参保，而金某乙某丁公司参与案涉工程与***对接是自2021年起，与上述时间不符。***主张工程所涉人员***、李某、***等都是某丙公司员工，但未提交相应证据，亦未提交某丙公司对上述人员（含***）行为系代表某丙公司的授权或某丙公司进行追认的证据。另，金某乙某丁公司也自认所收到的劳务费与代付材料款也非来自某丙公司账户。根据某某公司所提交项目承包合同书，系某某公司与***所签订，所支付款项发票系带有***签名，而非加盖某丙公司公章。故，金某乙某丁公司提供的证据不足以证明其系从某丙公司分包案涉工程，其主张系***以某丙公司名义分包案涉工程的观点，本院不予采信。 关于争议焦点二，金某乙某丁公司主张其施工案涉工程21层至26层全部工程，27层的部分工程，系包工包料实际施工人。***不予认可，主张其将案涉工程的21层至26层的地面、墙体抹灰、构造柱模板、砌柱及浇筑工程的纯劳务部分分包给了金某乙某丁公司，金某乙某丁公司不是实际施工人。本院认为，虽然金某乙某丁公司主张其在施工过程中负责材料购买，但根据双方举证，金某乙某丁公司所提出的购买水泥、钢材等材料所支付款项，大部分都是由某某公司代付给材料商，且某某公司认可系代***所付，***亦认可系其支付。金某乙某丁公司中途退场，退场时亦未确认施工范围，其所提交的证据不足以证明其所主张的施工范围，亦不足以证明其施工方式为包工包料。 关于争议焦点三，案涉惠民某乙酒店兖州金融中心分店装修改造工程目前尚未竣工验收，金某乙某丁公司中途退场。金某乙某丁公司与本案其他当事人就其所施工工程的合同主体、施工方式、施工范围均有异议，金某乙某丁公司所提交的证据亦不足以对施工方式、施工范围进行确认，亦无法启动工程鉴定程序，金某乙某丁公司依据其单方制作的预算报告主张欠付工程款，证据不足。故，金某乙某丁公司主***丙公司、***支付欠付工程款210万元及利息，证据不足，要求某甲公司、某某公司在未付工程款的限额内承担连带责任，缺少事实依据，本院一并不予支持。金某乙某丁公司于本案所支出的保全申请费、保险责任保险费要求各被告承担，理由不当，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款、第七百八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月29日）第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回济宁某某劳务工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费23600元，由济宁某某劳务工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济宁市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二四年二月二十九日 法官助理*** 书记员张潇