某某与福建省上杭县宏庄建筑工程有限公司工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民事判决书 （2014）岩民终字第291号 上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，汉族，住上杭县。 委托代理人***，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 委托代理人***，福建天衡联合（龙岩）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）福建省上杭县宏庄建筑工程有限公司，住所地上杭县。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，男，汉族，该公司员工，住福建省上杭县。 委托代理人***，福建杭川律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福建省上杭县宏庄建筑工程有限公司（以下简称宏庄建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上杭县人民法院（2013）杭民初字第2207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人***、***，被上诉人宏庄建筑公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2010年8月20日，***（乙方）与宏庄建筑公司（甲方）签订《钢管架搭设分包合同》一份，约定宏庄建筑公司将上杭县“金城丽都”工程钢管架搭设分项工程以包工包料形式分包给***施工。其中合同第七条脚手架承包单价及作业期限约定：1、外架每平方米38元，使用期限12个月，计算时间从搭设之日开始到主体架拆架之日止，（正负10天不计），即从-年-月-日至-年-月-日止，每延期1天甲方应按0.10元／平方米支付给乙方，钢管一次使用不翻架周转；第十四条违约责任约定：1、未按预定完成工期，每延迟一天罚款1000元依次累计。2011年3月21日，原、被告签订《补充协议》一份，约定1#-3#楼外墙钢管脚手架按合同价每㎡增加2元计算。合同签订后，***即组织人员及材料按约进行施工，其中1#楼于2011年3月31日开始搭设外架，2012年7月24日开始拆除，超过约定使用期限120天；2#楼于2011年4月29日开始搭设外架，2012年7月12日开始拆除，超过约定使用期限75天；3#楼于2011年5月29日开始搭设外架，2012年8月11日开始拆除，超过约定使用期限74天。***施工过程中，因施工人员和材料原因，1#-3#楼造成工期延误分别110天、50天、54天。2013年8月31日，双方经结算，1#-3#楼外架总面积分别为6685.94㎡、6542.88㎡、9003.6㎡，总工程款为1115109元，扣除总借支款1095000元后，宏庄建筑公司当即付清***剩余工程款20109元。***以宏庄建筑公司违约为由诉至原审法院，要求宏庄建筑公司支付违约金221678.6元。宏庄建筑公司以***违约为由，反诉要求***支付违约金219000元。 原审法院认为，从***提供的工程数量计算书二份和结算表一份可知，层面水箱外架、屋面外架已计算在***诉请的外架搭设面积之中，单价也与外架相同，故应认定拆除外架时间以开始拆除层面水箱外架、屋面外架的时间为准，即1#楼开始拆除时间为2012年7月28日，2#楼开始拆除外架时间为2012年7月12日。 宏庄建筑公司主张***在施工过程中存在工期延误的事实，有证人证言及施工日记，足以认定。对延误工期天数，根据施工日记记载，1#楼延误110天，2#楼延误50天，3#楼延误54天，共计214天。***主张施工日记系宏庄建筑公司单方记载的，部分不真实。但***也依该施工日记主张宏庄建筑公司超期使用外架的工程款，故***的该主张理由不当，不予采纳。 从宏庄建筑公司提供2013年8月31日的结算表可知，双方对***施工的工程量和工程价款进行了结算，宏庄建筑公司所欠***剩余工程款也当即付清。在结算时，双方均未对宏庄建筑公司超期使用外架的工程款项和***延误工期的违约金进行结算。因此，双方的分包合同已履行完毕，合同的权利义务已终止。 综上，宏庄建筑公司将钢管架搭设分项工程分包给无承建该工程施工资质的***施工，违反了法律的禁止性规定，双方所签订的《钢管架搭设分包合同》和《补充协议》无效。双方约定每延期一天宏庄建筑公司应按0.1元／㎡支付原告，是双方对外架超过一年使用期的承包价的约定，并非双方约定的违约金计算方式。由于***施工的工程已完成并交付，宏庄建筑公司依法应依约支付***工程款。但双方对分包合同所发生的债权债务已经进行清算并已履行完毕，***诉请宏庄建筑公司支付外架超期使用的工程款和宏庄建筑公司反诉要求***支付违约金，无法律依据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回宏庄建筑公司的反诉请求。 一审案件诉讼费4625元，适用简易程序减半收取2312.5元，由***负担。一审案件反诉费2293元，由宏庄建筑公司负担。 一审宣判后，原审原告、反诉被告***不服，向本院提起上诉。 上诉人***上诉称：一、原审法院推定上诉人与被上诉人的分包合同已履行完毕，合同的权利义务已终止是错误的。原审法院认定上诉人与被上诉人对分包合同所发生的债权债务已经进行清算并已履行完毕与事实不符。本案中，上诉人施工的工程已完成并交付使用，被上诉人交付的也仅仅是其应当支付的工程款而已。但合同另有约定，就上诉人与被上诉人约定每延期一天被上诉人应按0.1元／㎡支付给上诉人。而非被上诉人已完全履行了合同的全部责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，被上诉人应对双方协商就此延期使用支付了相应的价款的事实进行举证。因此原审法院对被上诉人已完全承担了合同义务的事实是错误的。 二、被上诉人应当承担违约责任。 原审法院认定了被上诉人延期对外架拆除的事实，被上诉人理应按合同支付延期使用外架的价款即承担违约金。1、被上诉人的建筑施工班组进度缓慢的行为导致三栋楼的外架使用均延期使用，应承担延期使用相应违约责任。2、根据合同第九条约定，被上诉人不论何种原因，延期使用外架均应向上诉人承担违约金，依本案事实，被上诉人应承担违约金与一审诉求一致，即被上诉人向上诉人支付超期使用费计人民币221678.6元。 综上，请求二审法院撤销原审判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人宏庄建筑公司答辩称：宏庄建筑公司与***之间就***的工期延误导致宏庄建筑公司未能如期完工的争议达成共识的前提下对钢管架搭设的工程款进行了结算，且已经付清，宏庄建筑公司与***之间的权利义务已经履行完毕。***要求宏庄建筑公司支付违约金没有事实依据。即使宏庄建筑公司使用钢架超期，根据双方合同，也是允许并不属于违约行为，仅是增付工程款的问题，但因***自身延误工期而导致宏庄建筑公司的工期延长，即宏庄建筑公司实际可使用钢架的时间远未达***主张的天数，由于***延误工期1#楼110天、2#楼50天、3#楼54天，依据双方合同，***应向宏庄建筑公司每天支付1000元的违约金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，对一审判决查明的事实，上诉人***提出以下异议：1、一审判决在查明事实部分认定1#楼外架于2012年7月24日开始拆除，在分析认定部分认定1#楼外架开始拆除时间为2012年7月28日，二者存在矛盾；2、一审判决认定因施工人员和材料原因，造成工期延误与事实不符，认为即使存在工期延误，也是由分包方造成的。3、剩余工程款20109元并非当即付清。上诉人***对一审判决查明的其他事实无异议，被上诉人宏庄建筑公司对一审判决查明的事实无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。 二审中，上诉人***向本院提交账户流水记录一份，证明剩余工程款20109元，被上诉人宏庄建筑公司是在2013年10月1日支付。经质证，被上诉人宏庄建筑公司对剩余工程款20109元于2013年10月1日向上诉人***支付的事实无异议。本院对该事实予以确认。 本案双方当事人的争议焦点为：上诉人***与被上诉人宏庄建筑公司间的分包合同权利义务是否终止？被上诉宏庄建筑公司人是否应向上诉人***支付违约金？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，上诉人***与被上诉人宏庄建筑公司于2013年8月31日对***施工的工程量及工程价款进行结算之时，上诉人***施工的1#-3#楼钢管架早已拆除完毕，双方在结算时，对***施工的1#-3#楼钢管架工程价款总金额、总借支、实付数额作出明确的确认，结算表中还注明“双方无其它争议”，可见，双方在结算时对宏庄建筑公司超期使用外架的工程款项和***延误工期的违约金均予以放弃。双方在结算之后，被上诉人宏庄建筑公司亦已付清剩余工程款。因此，双方的分包合同已履行完毕，合同的权利义务已经终止。上诉人***再主张被上诉人宏庄建筑公司支付外架超期使用违约金无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4625元，由上诉人***负担；一审案件受理费按一审判决计收。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年四月二十五日 书记员***（代） 附注： 主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；…… 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。