某某与某某（上海）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪01民终13843号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月27日出生，汉族，住四川省广元市利州区蜀门北路三段17号附3号。 委托诉讼代理人：**，四川宪恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川宪恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***（上海）有限公司，住所地上海市长宁区通协路269号5号楼3楼。 法定代表人：**涌，董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市金石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市金石律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***（上海）有限公司（以下简称***上海公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2021）沪0105民初7829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判***上海公司支付其经济补偿金240，300元、延时加班工资504，537元。主要事实和理由：1、***在劳动关系解除函中提到，***上海公司强制对***调岗降薪，这也是***解除劳动关系的理由。***上海公司未经***同意降薪，属于未及时足额发放劳动报酬。一审法院只认定***解除劳动合同的理由为***上海公司未及时足额支付劳动报酬（加班工资），认定事实不清。2、一审庭审中，法院要求***上海公司联系当时的行政助理**确认是否把每月考勤情况发给深圳***商贸有限公司（以下简称深圳***公司）人事核对，**承认了该事实。一审法院要求***上海公司提供考勤邮件，但其未提供。由此，可以确认加班事实的存在。***上海公司否认该事实，应当提供证据。但一审法院认为加班需要***填写加班申请，获得部门主管签字以及人力资源部书面同意，***主张的加班期间的签到表没有获得公司确认，认定错误。3、虽然***的加班是在深圳***公司，但该公司与***上海公司属于关联公司，***劳动关系的变更是***上海公司的原因。故***在深圳***公司所有的权利义务，由***上海公司继承。且在双方变更劳动关系过程中，***上海公司人事**通过邮件确认***的加班时间和工龄，并同意加班和工龄一并转入***上海公司。如果***上海公司不知晓不认可***的加班，不可能在邮件中认可，故***上海公司应当支付***加班工资。4、***上海公司未经***同意强制对***调岗降薪，在***继续履行原岗位职位情况下按调岗位工资发放11月工资，属于应当支付经济补偿金的情形。5、***上海公司不实行不定时工作制，公司也没有提交不定时工作制的行政审批。深圳***公司所有辞退的员工都拿到了加班费。2020年10月28日，***上海公司关闭仓库，跟***谈补偿金，说相当于两个月工资，***不同意。后来，***上海公司要把***调到上海，还要降工资，***不同意。之后，***上海公司未经协商即发函把***调到成都，属于非法调岗降薪。 被上诉人***上海公司辩称：1、***上海公司已提供证据证明***适用不定时工作制，不存在加班。即使有加班，***也应申请加班并经批准。在案证据无法证明***有加班。2、***原来工作的成都仓库被取消了，客观情况发生了变化，原岗位已经被撤销了。***上海公司根据实际情况两次和***沟通，第一次是提供原岗位，但变更了工作地点，***拒绝。第二次是根据***意愿，在成都提供合适岗位，***上海公司已经尽到了善意协商的义务。销售的工资是底薪加提成，后来是由于***不愿意履行销售职责，所以只拿到4，500元底薪，没有提成。因此本案中是岗变薪变，调岗调薪并无不妥，不应当成为支付经济补偿金的理由。而且***是自行离职，不属于法律规定的应当支付经济补偿金的情形。***上海公司不接受***的上诉请求，要求维持原判。 ***向一审法院起诉请求判令***上海公司支付其：1、2020年11月未足额支付的工资10，051.79元（2020年10月实发工资13，848.90元-2020年11月实发工资3，797.11元）；2、经济补偿金240，300元；3、延时加班工资504，537元。 一审法院认定事实：***于2007年9月10日入职深圳***公司。双方签订有期限为2009年9月10日至2010年9月9日的固定期限劳动合同以及期限自2010年9月10日起的无固定期限劳动合同，上述两份劳动合同均约定***岗位为配送部部门经理，实行不定时工作制，深圳***公司可以根据国家规定按工作需要安排***加班，***加班必须征得公司人力资源部书面同意。后因深圳***公司位于深圳的仓库（***的工作地点）关闭，2016年6月1日***的劳动关系转入***上海公司担任物流经理，工作地点为***上海公司位于成都的仓库。***、***上海公司双方签订了自2016年6月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定员工的岗位实行不定时工时制。 2015年12月15日，***上海公司人事总监方华维向深圳仓库助理总监严峻、***上海公司人事**、深圳仓库行政人事***等发送主题为“答复：深圳南山仓库关闭事宜-确定最终赔偿方案及协商细节”的电子邮件，称：“以下是我们这次协商解除的主要沟通点，我们口径可以统一一下……对他们在公司各个岗位过去作出的贡献表示感谢……加班工资和年假工资另行按法定计算将结算给他们。” 2016年6月2日，**向***及***助理**发送邮件，表示：“根据之前的沟通，两位的劳动关系自2016年6月1日起，将由***深圳转入至***上海。之后因为转移手续上的需要，还是需要两位填写表单……” 2016年6月6日10时56分，**向***发送邮件称：“……附件是两位的合同，请阅读后在最后一页签字，如果可以请与今日17：30前扫描给我，**你的配合。”17时54分，***回复：“合同没什么，只是合同没体现工龄，还有以前的加班怎样计，是与合同一起转上海吗？”18时03分，**回复邮件称：“确认工龄和加班一并转入上海。” 2016年7月1日10时06分，**向***及***的助理**发送邮件，表示：“两位自2016年6月1日起，劳动关系由深圳转至上海。但是附件的转移函至今未签署，请问是有什么疑问吗？”10时22分，***回复邮件表示：“能否把我们在深圳的工龄与加班写到转移函里面，就一句话，（该员工在深圳的工龄于加班一并转入上海）**。”10时23分，**再次发送邮件称：“这个协议时公司统一模板来的。此外，我在上次劳动关系转移的邮件中已经明确回复两位加班时间公司认可。”10时28分，***回复电子邮件：“我理解，上次是邮件形式没有公司公章呀，因我们现签正式的协议，我想应该是以公司公章才有效吧，**你的理解。”10时30分，**发送邮件表示：“邮件也是可以作为证据的。”本案庭审中，***上海公司表示**系***上海公司人事经理，其对于深圳***公司的情况不了解，2016年7月1日的电子邮件仅系笼统表述如有加班工资，公司将予以认可。 2020年10月13日，***上海公司向***发出告知函，载明：“因受新冠状病毒影响，及市场环境不利变化，公司调整经营方式……成都仓库将于2020年10月30日关闭……基于成都目前的实际情况以及您过往的工作表现，我们希望你负责上海及上海周边第三方物流管理事务……” 2020年10月16日11时47分，**向***发送邮件，称：“……我们希望你能负责上海及上海周边第三方物流工作，并在本周四即10月15日下班前予以回复……”11时59分，***回复表示：“我周三已经回复**……”12时39分，物流部总监***向***发送电子邮件表示：“以下邮件还是需要给确定的答复，谢啦。”14时14分，***向***、**发送电子邮件称：“公司在关仓是就没有计划要安排我去上海工作，而且公司人事与你亲自来成都与我谈关仓辞退我赔偿一事，我也向俩位说明了我的诉求，按劳动法赔偿一事（金额）……我年龄现在也已经56啦……所以我无法离开，也希望你们理解，**。” 2020年10月20日，**向***发送邮件：“如刚才电话沟通，结合目前物流部实际业务情况，部门希望你负责上海及上海周边第三方物流管理事务。但是基于你本人反馈的自身健康状况及结合个人意愿，公司尊重你的想法。经管理团队讨论后决定，你将继续留任在成都，但如前封告知函告知‘公司退还成都仓库，清理库存，成都当地经营仅有销售条线’，因此，能提供你的职位为担任区域运营助理……你的基本薪资由税前人民币17，500元，调整为税前人民币4，500元……”16时59分，***回复称：“……销售岗位包括区域运营助理我没有做过，我几十年来都是从事物流行业，而我现在的年龄去学这个岗位，可能无法胜任，如果调整薪资我不会接受……” 2020年10月22日11时57分，***向**发送邮件称：“不知你们什么时候能给予我回复……前面调我去上海我已经回复，本人身体不好，有高血压，肺上也有问题，不能去，调成都仓办公室文职一职，因本人一职从事物流行业，没有做从事过销售文职一职，而且公司还要降薪资，我不接受。”16时57分，**回复：“对于成都仓库关闭后，公司已经将对你的最新安排进行了沟通。第一次的工作安排，公司首先考虑你从事原工作，但被你拒绝。第二次的工作安排，给予成都当地的岗位情况以及考虑到你的年龄，现岗位为成都当地最适合你的岗位。”18时42分，***再次发送邮件：“我已经回复的很清楚，因本人一直从事物流行业，没有做从事过销售文职一职，而且公司还要降薪资，我不接受……” 2020年10月27日，***再次向**发送邮件要求公司对于后续安排给予回复。**回复表示公司已经做出安排。***表示降薪资其不接受。 2020年11月13日，***完成成都仓库关闭前的交接工作后至成都办公室报到。2020年11月20日，***通过邮件向***上海公司发送解除劳动合同告知函，表示因***上海公司未足额支付劳动报酬（加班工资），且双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致合同无法继续履行，经协商未能就变更劳动合同达成协议，故双方的劳动合同于2020年11月23日解除，***上海公司应当向***支付经济补偿金。***在***上海公司最后工作至2020年12月1日。 一审另查明，***上海公司员工手册规定，加班必须事先填写加班申请表，并应得到部门主管的签字认可。员工在一般工作日延长工作时间多于半小时的，***请加班。该手册载明适用于***在中国拥有的各下属企业。2007年9月7日，***签署一份认可书，确认已收到深圳***公司员工手册一份。 2019年11月至2020年10月期间，***上海公司向***支付的每月应发工资分别为17，500元、17，500元、17，500元、17，500元、17，500元、17，500元、17，500元、17，800元、17，800元、17，800元、17，800元、17，500元。***上海公司按照应发工资4，500元（实发金额3，797.11元）的标准向***支付了2020年11月的工资。 2020年12月28日，申请人（***）向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人（***上海公司）支付：1、2020年11月1日至2020年11月20日工资差额10，051.79元；2、2011年6月1日至2015年9月29日延时加班工资504，537元；3、解除劳动合同经济补偿金240，300元。仲裁委员会于2021年2月2日裁决如下：对申请人（***）的仲裁请求均不予支持。***不服该裁决，于法定期限诉至一审法院。 一审庭审中，***上海公司表示***在深圳***公司的岗位实行不定时工作制，但因时间久远无法提供当时关于不定时工作制的批文。***则认为其在深圳***公司的岗位实际实行标准工时制。 一审中，***为证明其主张提供如下证据：1、加班时间统计表、2015年12月14日电子邮件，证明2011年6月1日至2015年9月29日期间***在深圳***公司存在延时加班3，288个小时，加班统计表由**统计后发送给***，***予以了确认。2、2011年6月至2015年9月配送部员工上下班签到表，签到表中上下班时间由员工本人填写，证明2011年6月1日至2015年9月19日期间***在深圳***公司加班情况。***上海公司意见如下：1、加班时间统计表真实性无法确认，电子邮件打印件与***代理人邮箱中的邮件（本人转发给代理人的邮件）一致性认可。但无法确认转发邮件相关内容有无被更改，不认可电子邮件的真实性。2015年12月确实涉及深圳仓库关闭事宜，公司决定由***和**整体负责所有员工的辞退工作。***确实向公司汇报过需要裁员员工的加班费问题，但未包括***的加班费情况。***的加班情况，应当由***的主管即公司物流总监批准发送给人事。2、原件与复印件一致性认可，但不认可真实性，该证据系***单方面制作的，不能确定来源和形成时间。且***提供的签到表与加班时间统计表存在不一致情况，包括签到表上存在严重涂改、统计表上的加班时间与签到表上的加班时间不一致、统计表格中有数据而签到表中无当日记录，以及统计表格中没有数据而签到表有记录等情况。***适用不定时工作制，不存在加班，即便需要加班，也需要公司审批。 一审法院认为，本案争议焦点为：第一、***要求***上海公司支付2011年6月1日至2015年9月29日期间的延时加班工资是否具有事实及法律依据。第二、***要求***上海公司支付经济补偿金是否具有事实及法律依据。第三、***要求***上海公司支付2020年11月未足额支付的工资是否具有事实及法律依据。 关于第一项争议焦点，2011年6月1日至2015年9月29日期间***在深圳***公司工作，根据公司员工手册规定以及***与深圳***公司签订的劳动合同的约定，加班需要填写加班申请，获得部门主管签字以及公司人力资源部书面同意。***并未提供证据证明其主张的上述期间的加班获得公司的同意及批准。***提供的2011年6月至2015年9月配送部员工上下班签到表中上下班时间均由员工本人填写，且***未能提供任何证据证明该签到表获得深圳***公司的确认。***提供的其与***上海公司人事**的电子邮件亦不足以证明***上海公司确认***在深圳***公司存在3，288个小时的延时加班并同意由***上海公司支付上述加班时间所对应的加班工资。综上，***要求***上海公司支付延时加班工资的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于第二项争议焦点，***以***上海公司未足额支付加班工资，且双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致合同无法继续履行，经协商未能就变更劳动合同达成协议为由解除双方的劳动合同，并据此主张***上海公司应当支付经济补偿金。对此一审法院认为，如前所述，***上海公司不存在未足额支付加班工资的情况，***作为劳动者以客观情况发生重大变化致合同无法继续履行，经协商未能就变更劳动合同达成协议为由解除劳动合同，亦不属于法律规定的公司应当支付经济补偿金的情形。故***要求***上海公司支付经济补偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于第三项争议焦点，***、***上海公司签订的劳动合同因成都仓库关闭导致无法继续履行，双方就岗位变更亦未能达成一致，同时***、***上海公司双方一致确认2020年11月13日之前***仍然在处理成都仓库关闭前的交接工作，即原岗位的工作。在此情况下***上海公司于2020年11月即按照调岗后的岗位向***发放工资依据不足。***要求***上海公司支付2020年11月未足额支付的工资10，051.79元的诉请，现***上海公司对于该诉请计算方式并无异议，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院于二○二一年九月八日判决：一、***（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付***2020年11月未足额支付的工资10，051.79元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序减半收取计5元，由***、***（上海）有限公司各半负担。 经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。 二审中，***对一审判决书第2页倒数第4行认定其与深圳***公司签订的2010年9月10日起的无固定期限劳动合同约定“实行不定时工作制”提出异议，表示该合同未约定实行不定时工作制。***上海公司表示一审中提供的劳动合同可予证明。经查，一审中***上海公司提供了该劳动合同，2021年5月31日的一审庭审中，***对该证据予以认可。由此，一审认定正确，***的异议不成立。 二审中，***表示，一审中***上海公司对***提供的邮件打印件真实性提出异议，现***可以登录公司邮箱进行演示。经查，一审中，***表示，邮件在公司企业邮箱中，因为离职了，无法展示原始载体。二审中，***表示，其所述的演示，是指在***电脑上登录微软办公软件outlook上查阅邮件。 二审中，***还表示，现主张的是2011年6月至2015年9月的加班工资，当时***月工资为14，000元至15，000元；公司当时是有加班先安排调休，调休不了的公司再进行处理；其跟老板提出过加班换调休，但无法安排调休，所以换成了加班费；2015年、2016年、2018年均主张过加班费。 本院认为，本案的争议焦点为，***上海公司是否应当支付***经济补偿***时加班工资。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从本案来看，***与深圳***公司签订的2010年9月10日起的无固定期限劳动合同约定实行不定时工作制，因此***现主张的加班工资期间，双方约定实行不定时工作制。虽然现***上海公司未证明该工作制经过审批，但这并不能否定双方约定以及实际履行情况。前述劳动合同还约定，加班须征得人力资源部书面同意，现***亦未提供相应的书面同意的证据。虽然***的劳动关系转到***上海公司后，***上海公司的人事**在回复邮件中表示“工龄和加班一并转入上海”、“我在上次劳动关系转移的邮件中已经明确回复两位加班时间公司认可”，但该回复只能认定***上海公司对涉及加班的处理方案，尚不能认定***上海公司确认***存在加班。尽管一审中***提供的2015年12月14日的电子邮件附件包括配送部加班记录，但***上海公司对邮件真实性提出异议，***未能证明邮件的原始载体真实性。综上，一审认定***提供的证据尚不足以证明其2011年6月至2015年9月在深圳***公司存在3，288小时加班，并判决驳回其加班工资及经济补偿金的诉请并无不当。按***所述，其解除劳动关系的理由包括***上海公司强制调岗降薪，但该理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，其据此主张经济补偿没有依据。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　焰 审 判 员　沈　雯 二〇二二年一月十三日 法官助理　王　婧 书 记 员　王　婧 附：相关法律条文