立昂技术股份有限公司与五家渠三和工程机械服务有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民事裁定书 （2023）兵民申480号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：立昂技术股份有限公司，统一社会信用代码916501002999341738，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆越腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：五家渠三和工程机械服务有限公司，统一社会信用代码91659004697837838K，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人立昂技术股份有限公司（以下简称立昂公司）因与被申请人五家渠三和工程机械服务有限公司（以下简称三和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2022)兵06民终188号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。 立昂公司申请再审称，1.立昂公司将案涉工程中的“顶管”项目转包给三和公司，合同约定具体工作量以监理单位与建设单位共同认可的签证单为准。经第六师公路工程管理处验收，该顶管工程实际工程量少于合同约定的“预计工程量”，一、二审法院在三和公司均未举证证实实际施工工程量的情况下作出的判决违背合同约定，缺乏证据证实。2.二审判决遗漏了与判决有直接利害关系的“工程价款以审计为准”事实的审查。涉案顶管工程经第六师公路工程管理处审计，价格低于合同约定单价，立昂公司提出异议，三和公司施工多数采用的是开挖填埋方式铺设钢管而不是合同约定的顶管方式，因此立昂公司停止了对三和公司持续付款的行为，且三和公司向立昂公司要求付款请求已过3年7个月。3.一、二审法院均未对三和公司书面和口头申请要求收集关于工程量和实际施工审计价的证据或对上述工程进行鉴定，但却根据合同约定的“预计工程量”做出判决，不符合法律规定。立昂公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第五项之规定申请再审。 本院经审查认为，立昂公司与三和公司在《工程施工合同》中约定工程价款的计价方式为单价945元/米。立昂公司现要求按其与发包方联通系统集成有限公司新疆分公司签定《2016年兵团六师公路信息化试点工程新建项目建筑施工采购》合同约定的“本合同最终价格以审计结算价为准”来确认与三和公司之间的结算价缺乏事实依据。立昂公司主张三和公司施工采取的是开挖填埋方式铺设钢管而不是合同约定的顶管方式，且三和公司施工的工程量亦未查清。三和公司提供了工程验收证书及工程完工报告证实，机械顶管为1830.9米。恒信价审字(2018)第189号《兵团第六师公路信息化试点工程新建项目第三合同段（五家渠至一O三团14连公司）工程结算审核报告》显示审减额为4610元。因此立昂公司主张三和公司未能按约定进行施工缺乏事实依据。 关于立昂公司主张其申请收集关于工程量和实际施工审计价证据或对工程进行鉴定法院未准许的问题。经查在一、二审庭审期间，立昂公司未向法院提交收集证据的书面申请，故其依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第五项规定申请再审的事由缺乏事实依据。 综上，立昂公司的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回立昂技术股份有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十日 书记员***