深圳市建设（集团）有限公司、宏扬建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终2679号

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市建设（集团）有限公司。住所地：深圳市福田区香蜜湖街道香岭社区深南大道8000号建安山海中心3A。

法定代表人：汪清波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小娜，广东深巨元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈正观，浙江晓法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宏扬建设有限公司。住所地：杭州市拱墅区新青年广场3幢1202室。

法定代表人：徐道聪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄正洲，浙江新台州律师事务所律师。

上诉人深圳市建设（集团）有限公司（以下简称深建公司）因与被上诉人宏扬建设有限公司（以下简称宏扬公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

深建公司上诉请求：1.依法撤销浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初49号民事判决，发回重审或依法改判为驳回原审原告的诉讼请求，支持原审反诉原告的反诉请求；2.诉讼费用由宏扬公司负担。事实和理由：（一）一审违反法定程序。一审时，无论是本诉原告还是反诉原告，诉讼请求都是基于有效合同来主张的。法官经审理己经认为合同无效，应当根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定进行释明。但本案一审法院未按照法律规定进行释明，迳行裁判，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。（二）一审法院虽己认定双方签订的合同无效，却没有适用合同法第58条的规定确定双方应各自返还的财产数额、对于无效合同双方的过错程度、各自的损失数额。在宏扬公司违反法律规定，出借施工资质给黄道林，应承担合同无效的全部责任的情况下，一审法院判决深建公司支付宏扬公司利息错误，宏扬公司因无效合同而获利。（三）一审判决认定事实错误。1.双方对工程结算价款有重大争议，深建公司认为应该抵扣的项目也明确体现在反诉请求中，但一审法院却认定双方对结算价款没有争议。2.双方签署的《桩基工程分包合同》既已被认定无效，在履行该合同过程中所签署的《关于春泽园项目桩基工程的补偿协议》无论其真实性如何，也无论王小勇是否无权代理，应同样为无效协议。宏扬公司依据该无效协议取得的财产，要依法返还。一审庭审中，除了双方公对公付款4594778元之外，宏扬公司自认收到王小勇两笔款项，第一笔为317500元，第二笔为150000元。根据无效合同的处理原则，该俩笔款项宏扬公司应返还给深建公司，但一审法院对此没有作出事实认定。3.关于深建公司的反诉请求，深建公司己提交充分的证据予以证实并依法提出鉴定申请，一审法院却没有依法启动鉴定程序，作出了错误的事实认定。

宏扬公司辩称：（一）一审判决发生了新的事实，宏扬公司的诉讼请求从1311673.50元变更为1264214.25元，这其中应当扣减47459.25元。（二）针对深建公司的上诉请求，建设工程合同一般来说应适用合同法折价原则，一审法院参照原合同或者按照原合同进行结算，法律上没有任何瑕疵。（三）对于一审法院驳回的宏扬公司诉讼请求，宏扬公司本也有上诉的意愿，鉴于在判决之后，深建公司的项目部将宏扬公司想要上诉的数额已经履行完毕，故未再上诉。鉴于一审判决后发生了新的事实，宏扬公司的权利已经得到实现，故对一审判决表示服判。除宏扬公司自动变更的金额外，其他应当维持原判。

宏扬公司向一审法院起诉请求：1.判决深建公司支付宏扬公司欠付分包工程款1311673.5元，并自2018年2月1日起按年息6%赔偿宏扬公司利息损失至判决确定给付之日止（暂计算至2018年12月31日为72142元）；2.判决深建公司赔偿宏扬公司押金20000元；3.判决深建公司赔偿宏扬公司停窝工损失180000元，并自2017年5月1日起按年息6%赔偿利息损失至判决确定给付之日止（暂计算至2018年12月31日为18000元）；以上三项合计1601815.50元。4.案件受理费由深建公司负担。

深建公司提出反诉请求：1.判决宏扬公司支付超设计规定截桩标高的截桩增加费62090元；2.判决宏扬公司支付超设计规定超灌标高混凝土工程量材料费用700853.7元；3.判决宏扬公司支付超设计规定桩基钢筋长度钢材费用171051元；4.判决宏扬公司承担因延期完工给宏扬公司造成的损失54万元。

一审法院认定事实：深建公司是春泽园项目工程的总承包方和桩基工程承包方。宏扬公司和深建公司于2016年8月16日签订《春泽园（建设安置小区）桩基工程分包合同》一份，约定：深建公司将工程红线范围内楼栋及地下室（含塔吊基础）的桩基基础的施工分包给宏扬公司；宏扬公司承担施工所必需的机械设备及配套用具的进退场、安装、拆除等等；施工工作内容包括场内道路修筑、泥浆池制作、钢筋笼制作安装、浇捣混凝土等一切完成钻孔灌注桩工程的工作内容；由宏扬公司原因造成现场停工及窝工，其产生的所有费用由宏扬公司自行承担，因此导致工期延误或给深建公司造成损失的，宏扬公司需赔偿深建公司相关损失；本工程自开工之日，施工工期为60个日历天，具体开工日期以深建公司通知并且施工现场具备全面开工条件为准，施工期间发生不可抗力的自然灾害，或深建公司设计变更影响工期时，经双方签证，工期顺延；充盈系数不能超过1.12；工程所需的钢材、商砼由深建公司负责供应，深建公司负责主要材料的采购、运输，运至施工场地；深建公司提供的混凝土充溢系数为1.12，已考虑材料损耗；因深建公司材料供应造成宏扬公司窝工或因建设单位原因工程停工，应凭现场签证顺延工期；现场经各方签字完成的钻孔灌注桩施工原始记录作为结算的可参考的基础依据；如超出合同工期10天内，工程质量验收合格达到合同约定的质量标准，则宏扬公司应承担工期违约责任，同时，深建公司因此遭受的损失由宏扬公司承担；如超出合同工期10天，而工程质量仍然不能验收合格的，深建公司有权单方面解除合同，并有权扣除宏扬公司剩余的工程款，宏扬公司还应承担违约造成深建公司蒙受的全部直接和间接损失；双方还对其他的权利义务进行了约定。2016年11月18日，深建公司的委托代理人王小勇与黄道林签订《春泽园桩基检测接桩工程分包合同》一份。2016年9月初，宏扬公司施工人员开始进场做施工准备，当月15日开始浇灌。2017年1月7日，宏扬公司浇灌完工。2017年5月，桩基工程经验收合格。2018年5月，深建公司向宏扬公司送达《春泽园工程桩基工程结算书》，结算得桩基工程完成总价为5906451.5元，扣除超灌损失后实际结算金额为4742343.7元。宏扬公司对深建公司结算的工程总量无异议，但是对深建公司扣除的超灌损失有异议。截至起诉之日，深建公司向宏扬公司支付桩基工程的工程款4594778元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏扬公司与深建公司签订的桩基工程分包合同是否存在无资质的实际施工人借用有资质的企业名义的情形而导致合同无效；二、宏扬公司是否有权要求深建公司支付剩余的接桩工程押金20000元；三、在实际施工过程中，施工人是否存在不规范的施工，深建公司是否有权要求宏扬公司赔偿该损失；四、关于工程延期及停窝工，宏扬公司和深建公司各自应对对方承担的责任。

关于争议焦点一，宏扬公司与深建公司签订《春泽园（建设安置小区）桩基工程分包合同》系双方真实的意思表示，但是在实际履行过程中，由黄道林施工队组织人员施工。黄道林组织的施工人员与宏扬公司没有劳动或隶属关系，与宏扬公司之间也不存在内部承包关系，宏扬公司虽主张其提供工程机械，但这种“合作”实质上仍是无资质施工人使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式之一。黄道林施工队不具有相应的劳务作业资质，宏扬公司将工程交由黄道林施工队施工也不是合法的劳务分包。因此，宏扬公司与深建公司签订的《春泽园（建设安置小区）桩基工程分包合同》应为无效。建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程，合同无效后，因合同取得的财产无法返还的，应折价补偿。至于如何折价补偿，工程质量经验收合格的，就应当以合同约定来确定工程价款。本案中，涉案工程已经验收合格，宏扬公司有权向深建公司主张工程款，因宏扬公司和深建公司对于工程结算价款并无争议，深建公司应当向宏扬公司支付工程结算金额为5906451.5－4594778=1311673.5元。

关于争议焦点二，深建公司虽然否认王小勇得到其授权，但是接桩工程确实在深建公司承包范围内，深建公司通过该合同的履行得利，深建公司也承认王小勇是其春泽园项目的施工人员，故王小勇签订该合同的行为应当是在深建公司的授权范围内或者得到深建公司的追认。该合同应对被代理人深建公司具有约束力。但是，该合同中表明的主体为“黄道林”，且从未出现宏扬公司的名称。从合同的订立方式、款项的结算和支付方式上看，接桩工程和桩基工程均不同。此外，黄道林自认该接桩工程合同系其个人与深建公司签订的。因此，该接桩工程分包合同的当事人应为深建公司与黄道林，宏扬公司依据该合同约定要求深建公司支付剩余的工程款押金20000元，因违反合同相对性原则，不予支持。

关于争议焦点三，深建公司为证明其主张的事实，向一审法院提交了照片、扣款统计表、水准测量记录表、结算往来函。涉案的桩基为钻孔灌注桩，该类桩基的混凝土浇灌过程中，实际灌注的混凝土方量应比设计图的理论方量要多，这样才能保证桩基的质量，双方在合同中约定的充盈系数不能超过1.12也反映了该桩基是允许合理范围内的超灌与超高的。深建公司的四组证据相结合对于证明存在超灌现象具有高度盖然性，但是超灌是否超过设计规定的合理范围，以及具体的超设计规定超灌所产生的损失无法证明。深建公司提出通过鉴定程序来确定损失，但是涉案的桩基工程早已经被建设工程主体结构所覆盖，现场已然不存在，无法通过现场勘察进行鉴定。而且，深建公司提供的水准测量记录表因没有宏扬公司现场人员的确认，以及存在监理事后补签的情形，而缺乏证据能力，难以作为鉴定程序可依据的材料。综上，深建公司的主张因缺乏相应的证据证实，不予支持。

关于争议焦点四，宏扬公司要求深建公司赔偿停窝工损失180000元，深建公司要求宏扬公司赔偿因延期完工造成的损失540000元。宏扬公司为证明其主张，向一审法院提交了两份补偿协议，但是该两份补偿协议系王小勇向黄道林出具的。通过对接桩工程分包合同的分析，可以认定王小勇作为涉案工程的项目部施工人员，有权代表深建公司与实际施工人签订施工合同，但是签订补偿协议的行为明显超出该代理权范围。深建公司对其行为不予追认，在无证据证明其有相应代理权限的情况下，一审法院对宏扬公司要求深建公司赔偿损失180000元的诉讼请求不予支持。关于深建公司要求宏扬公司承担的延期完工损失，如桩基工程合同有效，则可以据此确定延误的时间。因本案中双方均无法证明深建公司发出过开工通知，故应当以宏扬公司实际进场时间来确定开工日期。从宏扬公司与深建公司的陈述、监理日志、桩基工程量明细表来看，宏扬公司在2016年9月15日前已经实际进场，深建公司主张从该日开始计算工期，予以支持。2017年1月7日，宏扬公司完成最后的桩基浇灌工作，故应将该日确定为完工日期。因此，深建公司主张实际工期超过约定工期54天，予以支持。但是，以上均建立在桩基工程分包合同有效的前提下，现该合同认定为无效，那么深建公司是否还可以主张工期延误损失？建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但是这并不意味着施工方不再承担工期延误责任。如果施工人逾期竣工给发包人造成了损失，应当基于公平原则和诚实信用原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或者发生的损失，发包人可在损失发生或确定后再另行主张。本案中，深建公司依据其与业主单位之间在施工合同中约定的日一万元工期延误违约金来主张损失，但是深建公司对业主单位承担的责任尚未产生，即深建公司的实际损失并未发生，并且深建公司也无法证明其对业主单位承担的该责任与宏扬公司的工期延误之间存在因果关系。深建公司要求按该条款约定来确定损失不予支持。针对目前的案情和深建公司举证情况，对深建公司主张的工期延误损失暂不支持，但是深建公司在损失实际发生或确定，并有相应的证据证明情况下，仍可向法院主张。

综上所述，深建公司应当向宏扬公司支付工程款共计5906451.5元，扣除已支付的工程款4594778元，尚应支付工程款1311673.5元。关于该工程款的计息方式和利息起算点。工程款的利息为法定孳息，是依据双方的法律关系或者交易习惯应得的收益。即使工程施工合同无效，一旦工程款的付款时间明确，就产生相应的法定孳息，拖欠方就应当支付相应的对价。宏扬公司主张从2018年2月1日开始计算利息损失，予以支持，计息方式以中国人民银行同期同类贷款利率为宜。宏扬公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持；深建公司的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳市建设（集团）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宏扬建设有限公司工程价款1311673.5元，并赔偿自2018年2月1日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回宏扬建设有限公司其他的诉讼请求；三、驳回深圳市建设（集团）有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19220元，由深建公司负担16820元，由宏扬公司负担2400元；反诉案件受理费18070元，依法减半收取9035元，由深建公司负担。

本院二审期间，宏扬公司提供如下一组证据：1.宏扬公司于2019年9月5日向深建公司开具的“建筑服务工程款”增值税专用发票1311673.5元。2.2019年9月6日，深建公司春泽园项目部作为甲方、宏扬公司代表黄道林作为乙方签订的《桩基工程付款协议书》。协议书基本内容是深建公司支付宏扬公司黄道林工程款1311673.5元和2018年2月1日至2019年9月5日的利息9.8万元、接桩保证金2万元、停窝工损失18万元，宏扬公司黄道林将全部桩基施工资料移交给深建公司并配合深建公司到路桥区质监站取得竣工验收证书。甲方落款处由案外人陈正国签字，并盖有深建公司春泽园项目经理部资料专用章，乙方落款处由黄道林签字。3.宏扬公司将桩基相关资料移交给深建公司的资料移交清单一份。宏扬公司提交该组证据拟证明本案纠纷已经全部解决，深建公司已经在一审判决基础上自动履行，深建公司存在内部矛盾导致本案上诉。

深建公司质证称：陈正国只是春泽园项目部的现场临聘人员，无权对外签订《桩基工程付款协议书》，《桩基工程付款协议书》无效。陈正国为了取得桩基施工材料，以便通过春泽园整体项目的竣工验收，在宏扬公司的胁迫下签署了《桩基工程付款协议书》，并以现金方式支付给黄道林29.8万元。

本院依职权于2019年11月20日向案外人陈正国做询问笔录。陈正国称：我是2017年春节后到春泽园项目部任副经理，负责班组中的劳资纠纷和对外协调。2019年8月21日，春泽园项目需要整体竣工验收，但缺少桩基工程的资料。我代表项目部与黄道林协商，于2019年9月6日签订《桩基工程付款协议书》，当天取了29.8万元现金支付给黄道林，黄道林将所有桩基工程的资料移交给项目部。签订《桩基工程付款协议书》是我作为项目部副经理的职责，我是深圳鹏为建设公司的工作人员，深圳鹏为建设公司与深建公司是长期合作单位。

深建公司质证称：陈正国不是深建公司员工，只是春泽园项目经理部一名临聘人员，无权签订《桩基工程付款协议书》，该协议书无效。陈正国陈述的签约背景是事实。宏扬公司质证称：对陈正国是深建公司项目部负责人、代表深建公司签订《桩基工程付款协议书》的事实予以认可。因陈正国是深建公司工作人员，与深建公司有利害关系，对陈正国陈述的签约背景不予认可。

本院对上述证据的认证意见：陈正国的询问笔录是在本院主持下形成，经核查，陈正国现任台州市黄岩区政协委员，其陈述具有一定的证明力，本院对询问笔录予以认定。但据陈正国陈述，其并非深建公司员工，深建公司也不认可陈正国是其员工，且《桩基工程付款协议书》上所盖仅为资料专用章，陈正国代表深建公司签订《桩基工程付款协议书》的事实无法达到高度可能性的证明标准。桩基资料是否移交、发票是否开具与本案争议焦点缺乏关联性，故对宏扬公司提供的该组证据不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：（一）一审法院判决深建公司支付工程款利息是否正确；（二）深建公司反诉请求抵扣的工程款应否支持；（三）深建公司反诉请求宏扬公司赔偿工期延误损失应否支持。

关于一审法院判决深建公司支付工程款利息是否正确。《春泽园（建设安置小区）桩基工程分包合同》是黄道林代表宏扬公司与深建公司签订，黄道林既非宏扬公司员工，也无相应的劳务作业资质，《春泽园（建设安置小区）桩基工程分包合同》应为无效合同。深建公司主张宏扬公司出借资质给黄道林而导致合同无效，宏扬公司不应当因合同无效而获利，工程款利息不应当支持。但工程款利息属于法定孳息，与工程款本金之间具有附随性，一审法院认定深建公司支付工程款利息正确。

关于深建公司反诉请求抵扣的工程款应否予以支持。深建公司于2018年5月向宏扬公司送达《春泽园工程桩基工程结算书》，结算的桩基工程完成总价为5906451.5元，扣除超灌损失后结算金额为4742343.7元。双方对工程完成总价无异议，对是否存在超灌损失存在较大争议。因本案春泽园工程已经整体竣工验收，桩基工程已被覆盖。而深建公司提供的水准测量记录表等证据无宏扬公司人员现场确认，监理人员认可监理记录为事后补签无法作为鉴定材料，故一审法院未予委托鉴定。深建公司二审再次申请鉴定应当提供足以委托鉴定的施工材料。故，深建公司主张存在超灌但未能提供充分的证据予以证明，无法予以支持。一审法院以双方认可的5906451.5元作为结算总价，并无不当。

关于深建公司反诉请求宏扬公司赔偿工期延误损失应否支持。深建公司未就案涉桩基工程发过开工通知，宏扬公司认可2016年9月15日前已进场、2017年1月7日完成最后的桩基浇灌工作，客观上确实超过约定工期54日。但工期索赔的前提是当事人违反合同的约定造成工期延误，即合同当事人存在违约责任，但本案《春泽园（建设安置小区）桩基工程分包合同》无效后并不存在违约责任问题。司法实践中，在合同无效的情况下，工程的工期延误情形客观存在，实际施工人因合同无效反倒无需赔偿工期延误损失，有悖于公平原则。工期延误的赔偿问题应当运用公平原则处理。本案中，《春泽园（建设安置小区）桩基工程分包合同》并未约定工期延误的违约金。而深建公司于一审中陈述，桩基工程施工期间，泥浆外运工程受到案外人的胁迫。宏扬公司主张泥浆外运停滞导致桩基工程无法施工，符合常理。另考虑到宏扬公司在二审中，自认将诉讼请求从1311673.50元变更为1264214.25元，主动扣减了47459.25元。鉴此，依据公平原则，一审法院未予支持深建公司的工期延误损失请求，尚可维持。至于深建公司主张王小勇支付给黄道林31.75万元、15万元两笔赔偿停窝工损失的款项，应当由宏扬公司予以返还。但两笔款项的支付依据是2017年1月20日王小勇和黄道林签订的《关于春泽园项目桩基工程的补偿协议》《补偿协议》，二协议均为二人以个人名义签订，无深建公司或宏扬公司印章，深建公司向宏扬公司主张返还两笔款项不应支持。

综上所述，深建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因宏扬公司二审中自认扣减47459.25元的诉讼请求，鉴于出现新的证据，本院据此相应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二款的规定，判决如下：

一、撤销浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初49号民事判决；

二、深圳市建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付宏扬建设有限公司工程价款1264214.25元，并赔偿自2018年2月1日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；

三、驳回宏扬建设有限公司其他的诉讼请求；

四、驳回深圳市建设（集团）有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费19220元，由深圳市建设（集团）有限公司负担16820元，由宏扬建设有限公司负担2400元；一审反诉案件受理费18070元，依法减半收取9035元，由深圳市建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费29085元，由深圳市建设（集团）有限公司负担28589元，由宏扬建设有限公司负担496元。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢益民

审 判 员　吴　谦

审 判 员　邬卫国

二〇一九年十二月三十一日

代书记员　严　凌

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