某某驰基础工程有限公司、长春建工新吉润建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉01民终3968号 上诉人（原审原告）：***驰基础工程有限公司，住所地长春市绿园区西新工业集中区集义路**（**管桩**）。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，吉林瀛庆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住，住所地长春市朝阳区铁塔路**/div> 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，吉林行远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长春市地铁有限责任公司，住所地长，住所地长春市朝阳区开运街**v> 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被上诉人（原审被告）：长春市轨道交通集团有限公司，住所地长春，住所地长春市朝阳区安达街**> 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被上诉人（原审被告）：长春市名典地铁置业有限公司，住所地长春市宽城，住所地长春市宽城区凯旋路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**月，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人***驰基础工程有限公司（以下简称**基础公司）、上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）因与被上诉人长春市地铁有限责任公司（以下简称地铁公司）、长春市名典地铁置业有限公司（以下简称名典公司）、长春市轨道交通集团有限公司（以下简称轨道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **基础公司原审提出诉讼请求：1.请求法院依法判令四被告向原告支付地铁名典I期项目基础工程剩余未付工程款789,685元及利息362,233元（暂计算至2020年7月1日，最终应计算至全部款项实际支付之日止）；2.请求法院依法判令四被告向原告支付被告拖欠***驰新材料科技有限公司（曾用名：***驰管桩有限公司）地铁名典I期工程管桩、）地铁名典**工程管桩,633元及利息314,211元（暂计算至2020年7月1日，最终应计算至全部款项实际支付之日止。）。事实及理由：2010年12月2日，原告与被告地铁公司及***驰新材料科技有限公司（曾用名：***驰管桩有限公司）签署合同编号：2010昌（基）037《地铁名典I期桩基础工程施工及管桩、方桩购销合同》，约定工程范围为：地铁名典I期楼宇施工，：地铁名典**楼宇施工，地点为与长新路、庆丰街交汇处，并约定原告负责施工（送桩、接桩、截桩等）、配合管桩静载试验加载等，***驰新材料科技有限公司（曾用名：***驰管桩有限公司）分包各规格管桩、方桩的供货及卸桩。并约定该工程款待地铁名典小区招标后，由施工总承包单位支付，被告地铁公司负责协调施工总承包单位拨付工程款。2011年4月20日，原告、被告新吉润公司以及***驰新材料科技有限公司（曾用名：***驰管桩有限公司）三方共同签订了2010昌（基）037-005号《地铁名典I期桩基础工程施工及管桩、方桩购销合同》，约定“地铁名典I期D1#、D1-1#、D2#、D2-1#、D3#、D3-1#、D4#、D5#、D8#楼”基础工程施工工作由原告承包，原告按照约定完工后，被告名典公司作为建设方组织结算，结算确认共计：969,685元，后由被告轨道公司作为建设方负责审计对接事宜。四被告应按照合同约定向原告支付全额工程款，然四被告（实际付款方为新吉润公司）仅向原告支付240,000元工程款，至今还欠有729,685元工程款未向原告支付。截止2020年7月1日已产生利息损失334,711元，另四被告与***驰新材料科技有限公司（曾用名：***驰管桩有限公司）结算金额为：5,167,633元，已支付：4,500,000元，截止2020年7月1日仍有667,633元未支付，同时产生利息损失：314,211元。***驰新材料科技有限公司（曾用名：***驰管桩有限公司）已将此笔债权转让给原告，且已告知四被告。原告根据《中华人民共和国合同法》第七十三条行使自身权利，向四被告索要“地铁名典I期”项目管桩、方桩及施工等未支付款项。然四被告相互推诿至今未支付，多次索要无果，无奈诉至贵院。综上，四被告行为已经严重侵害原告合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用克法律问题的解释》相关规定，原告为维护自身合法权益，诉至法院。 新吉润公司原审辩称：一、我公司不应承担本案给付责任，**基础公司与地铁公司形成的建设工程合同关系，无权要求我们承担给付责任。本案系名典公司、地铁公司指定分包单位，、地铁公司指定分包单位接形成建设工程合同关系，发包人应承担给付款项的责任。答辩人与发包人签订的建设工程合同不允许分包，名典公司和地铁公司擅自将工程在中标前剥离，让答辩人施工，这两家公司应承担给付责任。2011年4月19日前发生的各项事宜与答辩人无关。**基础公司提交的延期说明证实了桩机设备进出场的原因是拆迁问题所致，发生的在答辩人中标前，与答辩人无关，无权要求答辩人承担此项费用。二、应以长春市财政投资评审中心确定的桩基础工程结算审定值5,761,836元作为本案中被答辩人的工程款及管桩、方桩材料款的依据。三、如判令答辩人承担给付义务，应扣除被答辩人下列费用：已经支付474万元、签证费113,105元、归档费20,000元、签证费38,627元、水电费53,603.33元、招标费20,416元、税费323,314.67元、扣5%尾款288,091.8元。四、即使判令答辩人承担责任，答辩人已超付工程款和管桩、方桩采购费用。五、答辩人不应承担给付利息的义务。六、本案已超过诉讼时效。七、本案不发生债权转让的法律效力。 名典公司原审辩称：原告与名典公司签订的合同已明确工程款由总包单位给付，案涉工程的总承包单位为新吉润公司，该公司在中标后，与原告重新签订了合同，合同的承包范围、价款，包含了原告先期施工部分，新吉润以实际向原告支付了工程款，权利义务关系明确，并实际履行，剩余工程款，原告也应当向新吉润公司主张。 地铁公司、轨道公司原审未出庭，亦未提交答辩意见。 原审法院审理查明：2010年12月2日地铁公司与**基础公司签订《地铁名典I期桩基础工程施工及管桩、方桩购销合同》，约定**基础公司及**管桩公司施工地铁名典I期D8#、E2#、F1#、F2#、F3#、F4#、F5#楼桩基础工程，合同第一条第五项约定：工程造价约人民币捌佰万元整（¥8,000,000元、以财政审定值为准）；第七条约定：工程款的支付，1.本合同签订后，作为施工和供货的凭证，本合同约定的工程款作为地铁名典小区整本施工的一部分，该工程款待地铁名典小区招标后，由施工总承包单位支付。2.经甲乙丙三方协商，乙方、丙方同意按甲方要求垫付工程款至2011年3月1日，待确定施工总承包单位后，甲方负责协调施工总承包单位按乙方、丙方施工进度拨付工程款。3.根据甲方要求，乙方、丙方应分别向工程总承包单位开据管桩发票和建安施工发票。2011年4月19日新吉润公司与名典公司签订《建设工程施工合同》，总承包了地铁名典小区工程D区8号楼建筑工程，4月20日新吉润公司作为发包人与**基础公司及**管桩公司签订《地铁名典I期桩基础工程施工及管桩、方桩购销合同》，该合同第一条第五项约定：工程造价约人民币5,310,000元；第七条第七项约定：工程款的支付1.本合同签订后2个工作日内，工程发包方向供货方支付本合同管桩全部货款，供货单位开具管桩发票：2.施工费按照工程形象进度，支付全额的95%，余款在工程施工结束且施工单位开具建安发票后的3个工作日内结清、**。上述**基础公司、**管桩公司与地铁公司合同签订后，原告及**管桩公司即为案涉工程进行桩基础材料供应并施工，截止2011年7月1日完成了全部桩基础的基桩桩身质量检测报告，新吉润公司于2011年5月31日向**管桩公司付款450万元，于12月31日向**基础公司付款24万元，原告对收到上述474万元材料款及工程款无异议，且未向新星宇公司出具发票。 另查明，案涉工程于2017年1月通过长春市财政投资评审中心对工程造价进行财政审定，涉及桩基础材料费及施工费合计5,761,836元。该财政评审报告多被告并未向原告进行告知。关于本案争议的问题是名典公司长春市市政建设监理有限责任公司及新吉润公司三方签章的工程签证（洽商）记录是否纳入财政评审的范畴，就此问题本院责令双方当事人到长春市财政投资评审中心调取相关联的案卷未果后，本院到长春市财政投资评审中心对案涉工程的财政评审状况进行全面了解，据长春市财政评审中心相关人员向本院介绍，财政评审部门在充分核对总包及分包单位提报的施工资料后依规进行评审。经调阅案涉工程及相关工程的评审资料，案涉工程签证记录均已包含在财政评审提报材料中。同时，庭审中原告工程技术人员**亦出庭证实案涉工程签证资料已向财政投资评审中心提报。 原审法院认为：首先，**管桩公司、**基础公司与地铁公司签订的三方协议以及**管桩公司、**基础公司与新吉润公司签订的合同对各方当事人均具有约束力；与地铁公司签订的合同第一条第五项约定工程造价以财政审定值为准，故合同各方当事人均应该尊重并认同长春市财政投资评审中心的评审结果。其次，在案涉工程的《评审报告》中未区分材料款及工程款，仅显示本案涉及的桩基础材料及工程费合计5,761,836元，新吉润公司共计已向**基础公司和**管桩公司支付4,740,000元，现**管桩公司已将债权转让给**基础公司，债权转让符合法律程序，本院予以确认，但财政部门的《评审报告》未区分计算材料款及工程费，且根据三方合同约定也未能区分计算出材料款及工程款具体数额，故新吉润公司可将未付款项1,021,836元，均向**基础公司进行支付，但同时**基础公司需向新吉润公司出具全额管桩及建安发票；因合同约定按工程形象进度支付全额工程款的95%，余款在工程结束且开具建安发票后三个工作日内**，**基础公司及**管桩公司并未向新吉润公司出具发票，故余款未付并未构成合同违约，所以原告关于未付款利息的主张不予支持。再次，原告主张的工程签证已向长春市财政投资评审中心提报，不存在遗漏评审问题，故原告的其他诉讼请求缺乏证据支持，不予保护；关于财政评审报告如何采纳、如何计算工程签证部分，不属于本院审理的范畴，且未有证据证明该《评审报告》存在不应适用的情形。最后，名典公司、轨道公司、地铁公司并非合同付款的、地铁公司并非合同付款的义务主体的给付义务缺乏事实及法律依据，不予支持。 另，关于新吉润公司主张的签证费、归档费、水电费、招标费、税费等，双方未在合同中，**基础公司又不同意支付，新吉润公司主张缺乏依据，不予支持。由于各被告一直未将案涉《评审报告》向原告告知，所以新吉润公司关于诉讼时效的抗辩不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、长春建工新吉润建设有限公司给付原告***驰基础工程有限公司桩基础工程材料及施工费1,021,836元；二、驳回原告***驰基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23,170元，由长春建工新吉润建设有限公司负担16,219元，***驰基础工程有限公司负担6951元。 宣判后，**基础公司与新吉润公司均不服，上诉至本院，**基础公司上诉理由主要为：一、一审法院对于本案事实认定不清。案涉工程在实际施工过程中因各种因素导致工程量与当初约定发生变化，该原因产生与上诉人无关，一审中工程的发包方、监理方、承包方亦与上诉人确认工程量及工程款发生变化的事实及原因，并形成了《工程签证（洽商）记录》，工程签证中所涉工程量真实存在且上诉人已按照被上诉人要求实际完成，故该部分材料及施工费用各被上诉人应当予以支付。案涉工程的预算内与预算外造价费用，各方在施工时均无异议，且上诉人已向一审法院提交书面材料予以证明。而被上诉人出具的最终财审报告经庭上质证，即无我方盖章确认，总体计量也存在较大误差，一审法院认为财审已将将全部工程量纳入，但无证据证明，且财审报告中数量和项目明显未涵盖全部，财政审计若存在存疑项目需要审减也应该按照程序进行审减，并出具审减报告，而被上诉人向法院提供的财审审减报告中未体现未涵盖部分的审减项，财审过程中，始终未要求我方具体参与及说明，故直至诉讼过程中上诉人才第一次看到财审报告，且该事实被上诉人均予以承认。由此可证明，实际完成的工程量因财审或被上诉人的工作失误，导致部分材料丢失，形成了部分计取，所以财审审减报告中才未体现。该事实核对审计报告工程量及审减报告就能够予以证明，而一审法院忽略该客观事实，只看到部分内容，就认定已经全部涵盖工程量，但又无法解释丢失工程量原因，事实认定错误，忽视了因财政评审过程中存在工程量及工程款计算遗漏导致的财政审定值与实际发生额不符的事实，进而导致上诉人合法权益受损。即一审法院不应将审计不完全的财政审定值作为案涉工程的结算依据。2010年12月2日，上诉人与被上诉人长春市地铁有限责任公司及***驰新材料科技有限公司（曾用名：***驰管桩有限公司）签署合同编号：2010昌（基）037《地铁名典I期桩基础工程施工及管桩、方桩购销合同》中，约定该工程款待地铁名典小区招标后，由施工总承包单位支付，被上诉人长春市地铁有限责任公司负责协调施工总承包单位拨付工程款。2011年4月20日，上诉人、被上诉人长春建工新吉润建设有限公司以及***驰新材料科技有限公司（曾用名：***驰管桩有限公司）三方共同签订了2010昌（基）037-005号《地铁名典I期桩基础工程施工及管桩、方桩购销合同》，上诉人按照约定完工后，被上诉人长春市名典地铁置业有限公司组织结算，后由长春市轨道交通集团有限公司负责审计对接事宜，一审中，针对未结算部分，被上诉人相互间也未结算该部分，发包人应对未付款部分承担连带责任。四被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付全额工程款。一审法院对本案事实部分认定不清，致使上诉人合法权益受损，上诉人请求人民法院对本案事实部分重新予以认定。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条之规定，对工程量有争议的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。一审法院在事实认定不清的情况下，忽视了司法解释中对于工程签证类书面文件证明效力的认定，错误适用法律，导致上诉人合法权益受损，上诉人请求人民法院予以纠正。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我方原审诉讼请求，一、二审案件受理费由四被上诉人负担。 新吉润公司、名典公司、地铁公司、轨道公司二审、地铁公司驰基础公司的上诉理由不成立。 新吉润公司上诉理由主要为：一审法院认定事实错误，长春市地铁有限责任公司在上诉人中标前就与被上诉人***驰基础工程有限公司（以下简称：被上诉人**公司）签订合同，上诉人进场前，被上诉人**公司已完工70%，案涉工程不允许分包，长春市地铁有限责任公司、长春市地铁名典置业有限公司擅自将工程剥离一部分，强制上诉人将工程交由被上诉人**公司施工。现在一审法院按照《评审报告》的金额，将全部财审款项1,021,836元给付被上诉人**公司，未扣除其应承担的款项，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院扣除下列其应承担的款项：一、因未开具发票，扣5%的尾款288,091.8元；根据被上诉人**公司与上诉人签订的《地铁名典I期桩基础工程施工及管桩、方桩购销合同》第七条第2款的约定，施工费按形象进度支付全额的95%，余款在工程施工结束后且施工单位开具建安发票后3个工作日内结清、**，但至今被上诉人**公司至今没有开具建安发票。上诉人扣5%的款项，即财审审定值5,761,836元*5%=288,091.8元。二、签证费113,105元；1、2012年5月9日，被上诉人**公司与上诉人签订了《**基础签证》，被上诉人**公司与上诉人的负责人***、**在签证上签名，双方共同确认了：在桩基础施工过程中，由于被上诉人**公司发生漏桩等原因造成上诉人增加费用，此部分费用113,105元由被上诉人**公司与上诉人承担，在工程款中直接扣除。2、一审时，上诉人还向法庭提交了八张工程量签证单，证实在桩基础施工过程中，由于发生漏桩等原因造成上诉人承担113,105元。3、一审时，被上诉人**公司的工程技术人员**出庭证实了《**基础签证》和八张工程量签证单是其本人签字，并在回答法庭询问“这八份是基于什么情况下签的，是否漏桩事实存在”时，回答“累加的过程中少的...”（见庭审笔录第15页，倒数第12行——倒数第9行），证实八张工程量签证单是累加的过程中少的，漏桩一事是真实存在的，且金额为113,105元。三、水电费53,603.33元。1、一审时，被上诉人**公司在回答法庭询问时，明确答复桩基础施工过程中使用了水和电，结算的过程中没有扣除水电费，一审判决的金额是涵盖水电费的数额。2、长春市名典地铁置业有限公司在一审时回答法庭询问时，已明确施工过程中产生的电费由施工总包单位承担，结算时，地铁名典的财务直接扣总，地铁名典的财务直接扣总包单位新吉润的电费驰公司垫付了水电费53,603.33元，一审时，被上诉人**公司对上诉人主张的垫付数额提未出异议，同时，上诉人在一审时特别辩论时，也提出如被上诉人**公司不认可数额，上诉人申请进行鉴定，确定桩基础施工过程中需要支付的水电费。因此，一审法院应扣除被上诉人**公司应承担的水电费53,603.33元。四、税费323,314.67元；1、被上诉人**公司应开据管桩发票和建安施工发票，但至今没有给付发票，其应承担相应的税费，其中营业税为3.36%、企业所得税2%、劳动安全基金0.2%、防洪基金0.1%、印花税0.03%等，合计323,314.67元。2、被上诉人**公司在一审法庭询问“2011年你收到工程款的时候，是否已经税改，由营改增，营改增的政策是什么时候开始的”，回答为“未进行税改”，由于被上诉人**公司未按时提供发票，现在已经税收，无法进行抵扣，造成上诉人损失，被上诉人应予给付税费323,314.67元。五、归档费20,000元和签证费38,627元；这两项是双方在2012年5月9日的《**基础签证》上确认的内容，被上诉人**公司至今没有提供完整的竣工验收资料，工程没有验收，应预留20,000元归档费，待归档后返还。签证费38,627元，应在建设单位给付上诉人后予以给付，但一审时，没有扣除这两笔款项。六、招标费20,416元。被上诉人**公司在上诉人中标前即已进场施工，并将上诉人的承包工程中强行分包给其一部分施工，被上诉人**公司应承担招标费。上述款项合计：857,157.8元。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判给付被上诉人***驰基础工程有限公司基础工程材料及施工费164,678.2元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 **基础公司二审答辩称：我方不予认可，双方无约定且该费用是否存在，我方不知道且如若存在，也应由总包方承担。其主张签证费用该费用财审有漏项，我方也要求按照预算外各方认可的事实，向我方结算相关费用。 名典公司、地铁公司、轨道公司二审、地铁公司方无关。 除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.财政评审中心出具的《工程结算审定表》中，记载桩基础的审定值为5,761,836元。分项结算表《桩基础结算》中记载，桩基础合计5,761,836元，其中预算内5,624,463元，预算外137,373元；桩数量2032，补桩51。 2.2012年5月11日，新吉润公司与**公司共同出具《**基础签证》，内容为：在桩基础施工过程中，由于**基础公司发生漏桩等原因，致新吉润公司增加费用，此部分费用由**公司承担。经双方确认为113,105元整，此款从工程款中直接扣除。新吉润公司与**公司的代理人在该份签证中签字确认。在签字下方，记载“预留资料归档费20,000元整，归档后返回。签证38,627元由建设单位支付我方后给予付款。”**公司对下方处文字不予认可，表示系新吉润公司单方书写，其在添加的文字处并未签字确认。 本院认为：1.**公司上诉主张财政评审存在漏审，未包含其主张的合同外签证部分。经查，案涉工程在财政评审中造价5,761,836元，其中包含了预算外137,373元，即结算价款中包含了合同外部分的造价。而**公司主张合同外项目均记载于《工程签证（洽商）记录》中，那么只有财政评审对案涉工程的合同外项目进行了审核，才可能包含预算外的价款，结合原审法院到财政评审中心的调查以及证人**的证言，可以认定财政评审并不存在漏审的情形。至于合同外项目审核的具体价款，属于财审职权范畴，故**公司该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。2.新吉润公司最终与**公司签订了施工合同，依据合同相对性，应由新吉润公司向**公司履行给付工程款的义务，**公司上诉要求地铁公司、轨道公司、名典公司共同向其给付工程款，无法律依据，本院不予支持。3.（1）5%工程尾款。案涉施工合同约定，工程5%的尾款应在施工单位开具建安发票后3日内给付。依据该条约定，新吉润公司对工程尾款5%即288,092元，具有先履行抗辩权，该部分价款应在**公司开具建安发票后给付。（2）漏桩签证费。双方当事人出具的《**基础签证》，对于漏桩产生的费用113,105元在**公司的工程款中直接扣除达成一致意见，该费用应予扣除。（3）水电费。新吉润公司与**公司签订的施工合同约定的工程价款，并不包含水电费。现新吉润公司无法证实财政评审中5,761,836元的价款包含水电费，其提供的《地铁名典小区施工用水用电费承担说明》，对于水电费的数额亦由当事人单方出具，不能客观反映实际用量，故该主张不予支持。（4）税费损失。新吉润公司上诉主张由于**公司未及时开具发票，税改后无法抵扣造成损失323,314.67元。因该主张属于新吉润公司提出的独立的损失诉请，但新吉润公司原审对此并未提出反诉，新吉润公司可以另案主张权利。（5）归档费和签证费。新吉润公司上诉主张《**基础签证》下部记载，归档费20,000元签证费38,627元因条件不具备，应扣除相应费用。因该部分内容书写于《**基础签证》中双方当事人签字确认的下方，**公司对此不予认可，故真实性无法确认，新吉润公司亦无法提供其他相关佐证，故该主张依据不足，本院不予支持。（6）招标费。因新吉润公司主张扣除该费用无合同及法律依据，不予支持。 综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初4171号民事判决； 二、上诉人长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效后立即给付上诉人***驰基础工程有限公司工程款620,639元； 三、上诉人长春建工新吉润建设有限公司于上诉人**公司向其交付建安发票后三日内向上诉人***驰基础工程有限公司给付工程款288,092元； 四、驳回上诉人***驰基础工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 **公司预交的一审案件受理费23,170元，由新吉润公司负担9868元，由**公司负担13,302元；**公司预交的二审案件受理费14,020元，由**公司负担；新吉润公司预交的二审案件受理费12,372元，由**公司负担2372元，由新吉润公司负担10,000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**鑫 审判员　　*** 二〇二一年十二月十五日 书记员　　***