重庆市綦江区市场建筑安装有限公司与重庆博雅电源科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

文书内容

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝民再289号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：重庆市綦江区市场建筑安装有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道大石路**。

法定代表人：罗小红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：重庆博雅电源科技有限公司，住所地，住所地重庆市綦江区工业园区**iv>

法定代表人：杨科，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毛祖明，重庆坤源恒泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易秦禾，重庆坤源恒泰律师事务所律师。

再审申请人重庆市綦江区市场建筑安装有限公司(以下简称市场建司)因与被申请人重庆博雅电源科技有限公司(以下简称博雅公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终295号民事判决，向本院申请再审。本院审查后于2019年8月19日作出（2018）渝民申2556号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人市场建司的委托诉讼代理人陈川、肖晖，被申请人博雅公司的委托诉讼代理人毛祖明、易秦禾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

市场建司申请再审请求，撤销二审判决第三项、第四项，改判为驳回博雅公司提出的违约金请求。事实和理由：1.案涉工程逾期竣工是因博雅公司变更设计、对材料核价不及时、延迟支付工程进度款、钢结构工程安装迟延引起。2.二审判决认定合同解除时间为判决生效之日是错误的，因此即使逾期竣工是市场建司造成，二审判决对违约金的计算也是错误的。3.二审法院有关市场建司承担案涉工程总造价10%违约金的判项超出了博雅公司的诉讼请求，违反不告不理原则。4.根据另案中的鉴定意见，市场建司能够从博雅公司获得的工程款为1200万元，二审判决的违约金就达477万元，过分高于因违约造成的损失，对市场建司不公平，应调低。

博雅公司辩称，原审判决正确，应维持。理由：1.工程逾期竣工是市场建司缺乏垫资能力，拖欠民工工资引起停工所致。市场建司所举证据不能证明有关逾期竣工责任方面的抗辩事由。2.二审判决没有超过博雅公司的诉请且已减少了市场建司应承担的违约金。3.二审判决认定的合同解除时间正确。4.从案涉厂房对外出租的近期租金收入情况来看，二审判决的违约金不存在过分高于造成损失的问题。

博雅公司向一审法院起诉请求：1.判决解除其与市场建司签订的《重庆市建设施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《补充协议》《建设工程施工合同补充协议(二)》；2.判决市场建司在解除合同后7日内撤离工程工地；3.判决市场建司自2014年9月6日起至法院判决解除合同之日止按每日10000元的标准支付违约金。

一审审理查明：2013年10月25日，博雅公司(甲方)与市场建司(乙方)签订《博雅公司二期工程建设工程施工合同》约定规模23006M2；工程价款暂定2200万元；博雅公司承诺按合同约定的条件、时间和方式向市场建司支付合同价款；市场建司应按照监理人指示开工，工期为230日；未尽事宜双方另行签订补充协议。

2013年10月28日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》，主要内容：一、工程概况。建筑面积约22000M2，合同预计金额约1500万元，合同总工期210天(开工日期2013年11月18日，以博雅公司批准的正式开工报告为准，竣工日期2014年6月18日，基础部分完工为2014年1月18日，主体结构屋面断水时间为2014年4月18日，如遇雨天或高温天气，工期顺延，此日期需双方书面确认)；二、工程内容。包括二期厂房、办公楼、倒班房等所包含的基础工程，主体工程（含钢结构部分），水电、安装、装饰、防水、防雷、保温节能及其配套工程（按施工设计图范围施工）；三、合同价款及结算。厂房钢结构、屋面防水、塑钢窗由博雅公司核价，市场建司负责购买，本工程施工用的主材核价单每月5号前市场建司报送博雅公司，博雅公司在7日内核定返回。土建主材、安装的未计价材料经博雅公司指定品牌、厂家（3-5家），每月一次按市场价核定后，作为结算依据办理决算；四、工程价款的支付。此工程基础完工后10日内博雅公司一次性支付市场建司工程款100万元；厂房一楼、办公楼、宿舍楼全部封顶后，市场建司及时完成已建成部分的竣工资料、相关结算文件及手续经相关部门审核后，博雅公司一次性给付市场建司工程款200万元；工程全部完工后一个月内博雅公司一次性支付市场建司100万元；完工后双方及时结算，手续齐全并经相关部门验收合格，博雅公司收到办房产证的全部资料后3个月内付至决算金额的95%。五、其他约定。乙方在承建过程中不得以任何理由停建或缓建，否则市场建司每停工一天或延迟竣工一天将赔偿博雅公司5000元的违约金并承担由此带来的相关责任；如因市场建司原因造成本工程停建天数达到20天，则博雅公司有权单方面解除本合同并要求市场建司承担本工程总造价10%的违约金；非市场建司原因造成的工程停工、怠工、停建、缓建、工期超期等，均由博雅公司承担责任，并赔偿市场建司因此造成的全部损失；如因不可抗力造成的工程停工、怠工、停建、缓建、工期超期等由双方协商解决；若一方违约，赔偿另一方全部经济损失，并承担总造价10%的违约金。

2013年11月5日，市场建司进场施工。

2014年1月24日和1月27日，因市场建司欠付民工工资，民工聚集在綦江工业园区XXX和博雅公司大门前闹事，后经该园区XXX出面协调，2014年1月27日市场建司向博雅公司出具“请款申请”载明：市场建司负责承建博雅公司二期厂房、倒班房、办公楼工程，现已完成产值约260万元。按照双方约定，基础工程未完工前博雅公司不应付款，但由于春节来临，特向博雅公司申请暂付款60万元，下次付款时将已产生的水费、电费扣除。同日，博雅公司支付市场建司工程款60万元。

2014年4月11日，双方对工程建设中的相关问题达成协议并形成《会议纪要》载明，材料核价按补充协议第三款第3条执行，市场建司提前申请核价，博雅公司及时复核(含税价+上车费+运费)盖章返市场建司，市场建司按博雅公司核价采购材料，如确有问题，双方到钢材市场确认后再购买，市场建司在3日内将以前未盖章的核价单返回博雅公司盖章。第4条载明工程工期和建设范围，《补充协议》已明确约定，建设工程款按《补充协议》约定支付，如市场建司确实资金紧张，可向博雅公司提出书面申请进行协商，该《补充协议》内容不能更改，工程款总额以最终结算为准。第5条载明工程钢结构、屋面防水、塑钢窗部分，在《补充协议》中已明确约定，市场建司提计划，博雅公司核价，因价格因素，如市场建司不能做，则由市场建司发包给能做的单位进行，博雅公司只认市场建司为承包主体，市场建司支付该款项(市场建司负责购买)。第8条载明市场建司资金确实周转不过来，可向博雅公司提出书面申请，在博雅公司能够获得银行贷款的前提下，可支付一定金额的现金，贷款利息由市场建司支付，市场建司现计划600万元，博雅公司根据工程造价进行初审，半个月后回复能否贷款及提前支付的金额，如能贷款，博雅公司支付时间应该在2-3个月后市场建司应提前做好资金安排。

2014年4月14日，基础工程完工，博雅公司于2014年4月18日支付市场建司工程款40万元，4月22日支付市场建司工程款50万元。

2014年5月14日，因市场建司资金周转困难，博雅公司支付市场建司工程款100万元，2014年7月3日博雅公司支付市场建司工程款20万元。

2014年7月18日，市场建司因拖欠民工工资，导致民工又在綦江工业园区XXX和博雅公司门口闹事，后经园区工作人员和派出所相关人员协调后才平息此次事件。

2014年7月21日，博雅公司支付市场建司工程款30万元。

2014年7月23日，博雅公司、市场建司签订《补充协议(一)》，其主要内容：市场建司未按时支付民工工资和材料款，导致市场建司承建的博雅公司厂房二期工程出现停工现象，后经工业园区XXX建管所协调，双方就施工合同的履行达成如下补充协议。一、博雅公司为市场建司保证担保借款贰佰万，借款及利息未全部偿还前，博雅公司有权扣留市场建司同等金额的应付工程款，作为市场建司向博雅公司提供的反担保；二、博雅公司为市场建司担保的借款到账后，博雅公司再提前预付市场建司工程款叁拾万元；市场建司必须保证前述款项全部用于本工程建设，不得挪作他用，且在收到前述款项2日内必须复工，同时继续履行双方在2013年10月28日签订的《建设工程施工合同补充协议》及2014年4月11日《会议纪要》内容，市场建司保证在本协议签订后再无民工或材料商闹事，否则博雅公司有权解除工程施工合同及补充协议，市场建司必须无条件撤场。

2014年7月24日，博雅公司担保市场建司在孙艳丽处借款200万元。

2014年9月5日，博雅公司与重庆XX钢结构建筑有限公司(以下简称XX钢结构公司)签订了《购销合同》，涉及本案的条款主要有，第一条，博雅公司新建厂区二期1号厂房±O.00以上钢结构含预埋的材料及制作、屋面彩板的材料及加工。第三条，供货期限30天。

2014年9月25日，双方协商达成《建设工程施工合同补充协议(二)》，主要内容：鉴于市场建司承接博雅公司二期工程后，双方于2013年10月28日签订《建设工程施工合同补充协议》，市场建司因资金困难未能达到约定进度，施工工期已经严重滞后，根据2014年4月11日《会议纪要》第8条规定的原则，双方达成如下补充条款。（一）关于工程预付款：博雅公司在重庆两江新区宗申小贷公司的贷款到账后，超出约定提前支付市场建司600万元工程款，预付工程款支付条件如下，1、重庆两江新区宗申小贷公司贷款放到博雅公司账户2日内，博雅公司支付市场建司200万元，市场建司必须专款用于归还孙艳丽借款；2、博雅公司收到市场建司归还上述借款的有效证明2日内，博雅公司支付市场建司300万元（专款用于支付1号厂房T型板及二期工程其他材料款）；3、博雅公司收到市场建司支付上述材料款的有效证明后，博雅公司支付市场建司100万元（专款用于二期工程建设）。（二）关于资金占用损失：博雅公司超出合同约定提前（额外）预付的工程款，由市场建司承担资金占用损失，从支付市场建司之日起按月息1.25%承担资金占用损失，计算至市场建司施工的厂房、办公楼、宿舍取得国土部门办理房屋产权登记受理之日，市场建司承担的资金占用损失，从博雅公司应付市场建司工程款中抵扣。（三）关于工期：市场建司保证2015年1月15日前竣工，2015年2月15日前备齐办理房屋产权的全部资料，并取得国土部门办理房屋产权的登记受理单，否则，市场建司应从2014年9月6日起按每日10000元向博雅公司承担违约责任，并赔偿由此给博雅公司造成的全部损失。（四）其他：工程进度款仍按2013年10月28日补充协议约定支付。按照《建设工程施工合同补充协议（二）》的约定，博雅公司于2014年9月25支付市场建司220万元，9月26日支付市场建司200万元，10月10支付市场建司80万元，10月21日支付市场建司100万元。

2014年10月20日，为了工程报建需要，XX钢结构公司与市场建司签订了《钢结构工程安装劳务分包合同》。案涉项目的钢结构工程实际是由XX钢结构公司独立承建，因受市场建司工程进度的影响，XX钢结构公司承建不能及时进场施工，2015年3月31日钢结构工程完工。

2015年2月6日、9日、11日，因市场建司拖欠民工工资，在綦江工业园区XXX和博雅公司大门口闹事，经XXX和派出所出面协调平息。

2015年6月16日，因市场建司未交水电费，博雅公司停供市场建司施工用电，市场建司自此停止施工至今。

一审另查明：1.在施工过程中，施工图纸有一定的变更，存在先施工后补办图纸变更手续的情况，材料核价迟延，双方多次进行过协商处理。2.因市场建司未能按约定的时间完成建设工程，博雅公司未能如期使用房屋，导致博雅公司员工在外租房及厂房租金损失。经重庆铂码工程咨询有限公司鉴定，博雅公司员工在外租房租金为1750元/月，厂房租金161044.66元/月，博雅公司房屋月租金共损失162795元/月。为此，博雅公司支付鉴定费76000元。博雅公司因本案向一审法院提起诉讼，2015年8月3日，一审法院将起诉书副本送达市场建司。

一审法院对未采信的证据说明：1.市场建司提供的2014年9月25日以后的材料价格核定单，只有2014年9月28日报送博雅公司的价格核定单有博雅公司签字，其余价格核定单均无博雅公司签收的依据，市场建司不能以此证明因博雅公司一次未及时核价而导致整个工程延误，而且双方因材料核价争议有约定的解决方案，因此对该组证据该院不予确认；2.市场建司提供的图纸变更的相关证据达不到拟证明的因图纸变更导致工期延误的证明标准。因为工程施工中的图纸变更是正常的，对工期的影响也是客观存在的，本案施工过程中的实际情况是双方在实际施工中是先变更施工，再补办图纸变更手续，如要证明图纸变更影响工期，如无约定，应当有双方签字或认可的延迟工期的具体时日且在施工过程中市场建司从未提出有关施工迟延的要求。因此，该院对该组证据不予采信；3.市场建司举示的博雅公司的现场工程师的施工日志复印件、监理公司的证言，因市场建司不能说明该复印件的合法来源，也无原件核对，且内容不具有连贯性，前两组证据都与市场建司在签订补充协议时多次自认的“因资金紧张导致工程迟延”的事实不符，在证人证言与当事人意思表示的书证不一致时，优先确认当事人的意思表示及书证的证明效力。

一审法院认为，(一)市场建司提出的逾期竣工责任在博雅公司的理由均不能成立。变更设计方案施工对工程进度并未造成实质性影响，因为市场建司没有证据证明变更设计方案对工程进度迟延的影响，也没有在施工过程中对博雅公司提出主张。2014年4月11日《会议纪要》记明“市场建司按博雅公司核价采购材料，如确有问题，双方到钢材市场确认后再购买，市场建司在3日内将以前未盖章的核价单返回博雅公司盖章”，说明了核价争议的解决方法，说明了存在市场建司先购材料，博雅公司后盖章的情况。市场建司举示的塑钢窗材料核价不及时导致整个工程进度迟延的主张不能成立。因为市场建司在施工过程中未对博雅公司提出工程进度迟延请求的情况，且不符合本案的其他证据及一审法院到工程现场查看的情况。2014年9月5日博雅公司与XX钢结构公司签订了《购销合同》，2014年10月20日XX钢结构公司与市场建司签订了《钢结构工程安装劳务分包合同》，说明市场建司对博雅公司将钢结构工程承包给XX钢结构公司的情况是知晓的，且在钢结构工程施工过程中，是市场建司的原因导致钢结构工程不能如期完工，而不是钢结构工程影响了市场建司的施工进度。该院对市场建司提出的该辩解意见不予采纳。

(二)博雅公司要求解除合同的理由是否成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，结合因市场建司拖欠民工工资，民工在綦江工业园区XXX和博雅公司大门口闹事，经XXX和派出所出面协调平息的事实，博雅公司要求解除合同和要求市场建司撤场的请求依法应予支持，对市场建司的该项辩解意见不予采纳。因为按照双方2014年4月11日《会议纪要》内容，市场建司保证在本协议签订后再无民工或材料商闹事，否则博雅公司有权解除《工程施工合同》及《补充协议》，市场建司必须无条件撤场。而且，市场建司未对合同解除是否合理提出抗辩。

(三)关于违约责任的后果及承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，结合博雅公司因建设房屋未能如期交付使用，造成博雅公司职工住宿租金及厂房使用的租金损失的实际情况，兼顾博雅公司在本工程的资金投入量、双方的实际履约情况，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，调整违约金标准为不高于实际损失的130%，即162795元+162795×30%＝211633.5元/月，7054元/日。（2）计算违约金的时间，考虑本案双方的实际情况兼顾公平和合同的实际履行情况，应当以约定的房屋交付之日起计算至本合同解除之日止，博雅公司基于违约之诉，追究市场建司违约责任的时间止点为合同解除时。

(四)本合同的解除时间。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定，博雅公司解除通知到达市场建司的时间为一审法院送达市场建司起诉书副本的时间，即2015年8月3日，共计6个月零18天。本案计算违约金的时间段为：自2015年1月16日起至2015年8月3日止，金额为：211633.5×6（月）﹢7054×18（天）=1396773元。一审法院判决如下：一、确认博雅公司与市场建司签订的《重庆市建设施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《补充协议（一）》《建设工程施工合同补充协议（二）》于2015年8月3日解除；二、市场建司在本判决生效后十日内撤出博雅公司二期工程施工现场；三、市场建司在本判决生效后十日内支付博雅公司违约金1396773元；四、驳回博雅公司其余诉讼请求。一审案件受理费17400元，鉴定费76000元，由市场建司负担（此款已由博雅公司交付，由市场建司直接支付给博雅公司）。

市场建司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求改判为驳回博雅公司的全部诉讼请求。博雅公司亦不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求改判为支持其一审中的全部诉讼请求。

二审中，市场建司举示证据如下：1.《解除建设施工合同通知书》复印件，证明博雅公司于2015年7月20日向市场建司发函解除双方之间建设工程施工合同关系；博雅公司质证认为该通知书为复印件，对其真实性、合法性不予认可。2.《工作联系函》，系XX钢结构公司于2014年12月18日向博雅公司发函，内容为：关于博雅项目，根据进度安排，XX钢结构公司已经于2014年12月14日完成了屋面钢梁的吊装工作及钢梁拼装，可以进行楼层T型板和钢梁的吊安装。并于14日电话通知了总包方(市场建司)可于2014年12月15日进场。但至发函时，总包方T型板未进场……。证明案涉工程逾期竣工是由于博雅公司发包钢结构导致市场建司逾期安装T型板；博雅公司质证认为，市场建司举示的《工作联系函》恰好证明市场建司的违约导致工期延误。3.《收据》《银行入账通知书》，证明市场建司缴纳了水电费，一审认定2015年6月16日未缴水电费导致停工错误。博雅公司质证认为，《收据》载明是工程款，且载明时间为2014年4月，《银行入账通知书》载明时间为2014年5月19日，不能达到其证明目的。

博雅公司举示的证据：1.《贷款合同及还款凭证》，证明博雅公司的损失远远大于一审认定的租赁损失。市场建司对该证据不认可。2.《证明》，证明由于市场建司未按期交付工程导致博雅公司被收购失败，造成了损失。市场建司对该证据不认可。

二审法院查明的事实与一审相同。

二审法院认为，(一)双方当事人2014年9月25日签订的《建设工程施工合同补充协议(二)》约定市场建司保证2015年1月25日前竣工。双方重新约定了竣工日期，应当视为双方对2014年9月25日前的逾期竣工原因达成了谅解，因此，逾期竣工违约应当囿于2014年9月25日之后的行为。虽然双方最终变更涉案工程竣工日期为2015年1月25日，但是截止本案判决作出之日，案涉工程仍未竣工，市场建司作为案涉工程的施工方，应当对工程没有按期竣工的原因承担举证责任。

(二)针对市场建司的抗辩理由提出如下分析：

1、市场建司关于设计变更导致工期延误的理由不能成立。在建设工程施工过程中设计变更普遍存在，但设计变更并不必然导致工期延误。本案工程存在边施工边设计和先施工后补全设计变更手续的客观情况。市场建司举示的《技术变更(洽商)记录》《重庆博雅电源科技有限公司二期工程设计变更商讨会》及施工日志等资料并不能充分证明设计变更的事实延误了工期。退一步讲，即使设计变更影响了某个工序或节点的施工进度，但是否导致整个工程延期及延期的具体天数，市场建司没有举示证据佐证。因为按照建设工程施工流程的相关规定，如果发包人的原因使得设计变更影响了工期，承包人应当在相应期限内向发包人提交工期索赔或延长工期的申请，但是市场建司也没有对此举示相应证据。

2、市场建司认为材料核价导致工期延误的理由不能成立。由《建设工程施工合同补充协议》和2014年4月11日《会议纪要》内容来看，施工过程中双方对材料核价存在争议并约定了一定的解决办法。市场建司举示《工程可调价材料价格核定单》及《工作联系函》来证明因博雅公司核价迟延导致总工期延误，缺乏充分性。因所核材料与施工工序及工程进度密切相关，某种材料的迟延进场会影响该种材料的施工，但不影响该种材料施工前的工程进度，也不必然导致总工期的延误。

3、市场建司提出的违约肢解发包钢结构工程项目延误工期的理由不能成立。因为市场建司举示的XX钢结构公司于2014年12月18日发送给博雅公司的《工作联系函》载明：XX钢结构公司已完成相应工作，已电话通知市场建司于2014年12月15日安排T型板进场，但至发函时市场建司的T型板未进场。即市场建司关于XX钢结构公司钢结构进度迟延影响其T型板安装的诉称理由与其举示的证据相悖。

4、市场建司提出的迟延支付工程进度款导致逾期竣工的理由不能成立。因为根据《建设工程施工合同补充协议》可知，涉案工程是市场建司垫资修建，而在市场建司未完成合同约定的基础部分时，因工人闹事，博雅公司预先支付60万元，基础完工后博雅公司及时支付40万元；后因市场建司资金困难拖欠工人工资，严重影响了工程进度，为推进工程进度双方又形成《会议纪要》《建设工程施工合同补充协议(二)》约定博雅公司协助市场建司融资。审理中，双方确认博雅公司已支付市场建司900万元，并不存在博雅公司欠付市场建司工程进度款的情形。综上，市场建司举示的证据不能充分证明案涉工程逾期完工是博雅公司所致。

(三)关于合同解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第五条第2项约定：“乙方在承建过程中不得以任何理由停建或缓建，否则乙方每停工一天或延迟竣工一天将赔偿甲方伍仟元的违约金并承担由此带来的相关责任；如因乙方原因造成本工程停建天数达到20天，则甲方有权单方面解除本合同并要求市场建司承担本工程总造价10%的违约金；……”2015年6月16日，因市场建司欠缴水电费，博雅公司停供市场建司施工用电，双方所签合同中并无博雅公司垫付水电费的约定，按时缴纳施工水电费是市场建司的法定义务，市场建司拒绝缴纳水电费导致停工，且停工天数远已超过20天，二审中，市场建司明确表示不同意继续履行合同。因此，博雅公司请求解除合同符合法律规定和合同约定。关于合同解除时间问题。合同解除权系形成权，博雅公司在提起本案诉讼之前，没有有效证据证明博雅公司向市场建司发送了合同解除通知，博雅公司以合同约定的解除条件成就为由请求法院判决解除合同系形成之诉，博雅公司的请求能否成立，应当在法院对合同约定的解除条件是否成就做出认定之后，方能做出判定。一审法院以起诉状副本送达市场建司视为博雅公司通知市场建司解除合同，没有法律依据。案涉合同解除的时间为本判决生效之日。

(四)关于违约金问题。案涉《建设工程施工补充协议(二)》约定：“三、关于工期：市场建司保证2015年1月15日前竣工，2015年2月15日前备齐办理房屋产权的全部资料，并取得国土部门办理房屋产权的登记受理单，否则，市场建司应从2014年9月6日起按每日10000元向博雅公司承担违约责任，并赔偿由此给博雅公司造成的全部损失。”此条款是关于工期违约的约定。市场建司没有在2015年1月15日前竣工，也没有举示充分证据证明逾期竣工的责任在于博雅公司，市场建司应当按照上述合同约定从2014年9月6日起承担工期延误的违约责任。博雅公司(甲方)与市场建司（乙方）于2013年10月28日签订的《建设工程施工合同补充协议》第五条第2项约定：“乙方在承建过程中不得以任何理由停建或缓建，否则乙方每停工一天或延迟竣工一天将赔偿甲方伍仟元的违约金并承担由此带来的相关责任；如因乙方原因造成本工程停建天数达到20天，则甲方有权单方面解除本合同并要求市场建司承担本工程总造价10%的违约金；……”此项约定中前半句系工期违约的约定，已为此后双方签订的《建设工程施工补充协议（二）》第三条的约定所变更；后半句是关于市场建司原因导致合同解除的违约责任的约定。如前所述，因市场建司原因导致工期延误，且于2015年6月16日因其欠缴水电费致使案涉工程停工，截止博雅公司提起本案诉讼，停工天数已经超过20天，博雅公司解除合同有权要求市场建司承担合同解除的违约责任。博雅公司请求市场建司承担违约责任，应当区分两种情况分别认定。（1）截至2015年8月3日向市场建司送达起诉状副本之日止，因市场建司的原因导致工期逾期，市场建司应当按照《建设工程施工补充协议二》第三条的约定从2014年9月6日至2015年8月3日向博雅公司承担逾期竣工的违约责任。依据上述合同约定市场建司应当向博雅公司支付该项违约金为3270000元（10000元/天×30天×11月-10000元/天×3天）。（2）2015年7月17日博雅公司提起本案诉讼，请求解除与市场建司之间的建设工程施工合同关系，起诉状副本于2015年8月3日送达市场建司，至此，工程竣工已事实不能，博雅公司要求市场建司承担违约责任应当适用《建设工程施工合同补充协议》第五条第2项的约定，在《建设工程施工合同补充协议》第一条中，双方约定“合同预计金额”为1500万元，故该项违约金为1500000元（1500万元×10%）。综上，市场建司应当向博雅公司支付违约金为4770000元（3270000元+1500000元）。另，本案中，博雅公司系请求市场建司支付违约金，一审法院认定2015年1月16日为违约金的起算点没有事实和法律依据。二审法院判决：一、维持重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第05809号民事判决第二项；二、撤销重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第05809号民事判决第一项、第三项、第四项；三、判决博雅公司与市场建司签订的《重庆市建设施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《补充协议（一）》《建设工程施工合同补充协议（二）》于本判决生效之日解除；四、市场建司在本判决生效后十日内支付博雅公司违约金4770000元；五、驳回博雅公司其余诉讼请求。一审案件受理费17400元，鉴定费76000元，二审案件受理费2620元，均由市场建司负担。

本院再审中，市场建司为证明逾期竣工责任在博雅公司的主张，举示了如下证据：1.重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民终1140号民事判决书和重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初217号民事判决书，拟证明案涉项目的钢结构工程是博雅公司直接分包给XX钢结构公司，而市场建司与XX钢结构公司之间签订的劳务分包合同仅是为了报备的需要。2.产品质量证明书、质量证明书、焊剂质量证明书、钢型材检测报告、检测报告，这些证据载明钢结构材料进场时间为2014年10月9日和2014年10月13日，拟证明该钢结构不能按期安装导致案涉工程工期延误。3.钢结构安装施工检查记录和责任人员名单，拟证明钢结构未及时安装，导致T型板施工完工时间在2015年1月26日。4.重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第01469号民事调解书，拟证明钢结构未及时完工导致工程工期顺延。5.施工组织设计（含报审表和会签表），拟证明1号厂房因钢结构迟延了84天。6.构件加工合同，二期厂房楼面板吊装方案（T型梁吊装方案及报审表、会签表），拟证明T型板的安装时间安排是2014年7月15日，是先安装钢结构，再安装T型板，因为钢结构迟延，导致T型板无法安装。其中施工方案审批表两份，落款时间分别为2014年10月28日、2014年11月14日的原因是重庆九发建司有限公司（以下简称九发公司）未按时进场施工，按照有关规定超过8天就需要重新报审，所有出现两份审批表。

博雅公司对第1组证据的真实性、合法性无异议，但认为不能达到证明目的；对第2组证据的真实性有异议，而且认为是因T型板没有完成安装，导致钢结构无法安装；对第3组证据的真实性予以认可，但上面载明的构件名称仅有1号厂房，而案涉合同包括1号和2号厂房，以及宿舍楼、办公楼，这些工程均超过了约定的竣工日期，因此不能达到市场建司的证明目的；对第4组证据的真实性无异议，该组证据恰好证明市场建司违约而赔偿九发公司的损失；对第5组证据的真实性无异议，但不能达到市场建司的证明目的，因为双方在2014年9月25日签订《建设工程施工合同补充协议(二)》，应以该协议来认定工期；第6组证据不但不能证明市场建司的主张，反而证明是市场建司在2014年11月13日才完成方案的编制，市场建司违约。博雅公司对该组证据的真实性不予认可，因为市场建司针对同一施工项目提供了两个不同形成时间而内容完全相同的施工方案审批表，说明该审批表的形成具有随意性。

本院认为，市场建司举示的1-5组证据的真实性、合法性应予以认定。其中证据1能证明市场建司主张的“案涉项目钢结构工程是博雅公司直接分包给XX钢结构公司，市场建司与XX钢结构公司之间的劳务分包合同仅是为了报备需要”。对市场建司举示第6组证据的真实性不予认定，因为博雅公司对该组证据提出的质证意见具有合理性，且市场建司对此不能作出有理有据的解释。

博雅公司在再审中举示了如下证据：1.营业执照变更登记通知书，拟证明其名称已经变更；2.厂房租赁合同及补贴申请书，客户专用回单两份，不动产权证，拟证明博雅公司将竣工的厂房出租后的租金收入情况；3.执行笔录，拟证明市场建司通过执行程序撤出施工现场。

市场建司对证据1、证据3和证据2中的客户专用回单的真实性无异议，但认为不能达到博雅公司的证明目的；市场建司对证据2中的租赁合同、补贴申请书、产权证的真实性无法确认，且认为与本案不具有关联性。

本院对博雅公司举示的证据1和证据3的真实性、合法性和关联性予以认定，能够证明博雅公司名称变更情况和市场建司撤出施工现场的情况。对博雅公司举示的证据2的真实性予以认定。

再审中，市场建司还提交了《博雅公司二期工程办公楼、1号厂房、2号厂房基础结构验收》，该材料载明：会议内容：“施工单位结算施工质量检查、并材料核价、工期、钢结构等情况：经建设方、施工方协议一致，若在2014年11月23日前，建设方未能将核价单返回施工方，钢结构材料未进场，则建设方应从2014年10月8日起按每日15000元向施工方承担违约责任和赔偿所造成的全部损失，并工期顺延”。市场建司称再审期间其在监理公司办公室找到的该文件，拟证明市场建司向博雅公司提出过工期顺延和索赔要求。博雅公司对该证据的真实性不予认可，而且该会议签到表未经各方签署，各方并不持有该文件，而且认为双方争议的钢结构仅涉及1号厂房，而市场建司承包的范围还包括宿舍楼、办公楼、2号厂房(含厂区道路、室内装修)均未按期竣工，何况该文件之后的2014年11月21日钢结构材料已进场。

本院对该证据的真实性、合法性予以认定，其关联性，本院将在判决说理部分予以综合认定。

再审查明：2019年4月19日，市场建司在执行程序中将施工现场交给博雅公司，并撤离施工现场。双方在再审中最终确认案涉钢结构与T型板系“同步安装”关系。

再审查明的其他事实与二审相同。

本院认为，案涉《重庆市建设施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《补充协议》《建设工程施工合同补充协议(二)》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，对各方当事人均具有约束力。双方当事人争议的焦点有四个，现分别评议如下：

(一)关于市场建司是否应对案涉工程逾期竣工承担违约责任的问题。首先，双方当事人对案涉工程的竣工日期进行了三次变更，具体为双方于2013年10月25日签订《建设工程施工合同》约定工期为230日；于2013年10月28日签订《建设工程施工合同补充协议》约定竣工日期为2014年6月18日；于2014年9月25日签订《建设工程施工合同补充协议(二)》约定市场建司保证2015年1月25日前竣工。其次，双方于2014年7月23日在重庆市綦江区工业园区XXX的见证下签订《补充协议》载明市场建司有停工行为，停工原因是“乙方（市场建司）未按时支付民工工资和材料款，导致乙方承接的甲方（博雅公司）厂房二期工程出现停工现象”。可见，市场建司缺乏资金垫付能力是产生纠纷、引起停工进而导致逾期竣工的原因。再次，《建设工程施工合同补充协议（二）》中重新约定了竣工日期，可以视为双方对2014年9月25日前的逾期竣工责任达成了谅解，逾期竣工违约责任应当根据2014年9月25日之后的履约情况来判断。此后的2015年2月6日、9日、11日又因市场建司拖欠民工工资，民工在綦江工业园区XXX和博雅公司大门口闹事，经XXX和派出所出面协调平息。该事实说明市场建司仍然未切实解决资金短缺的问题，而且截止二审判决作出之日，案涉工程仍未竣工。综合这些情况可见，原审认定市场建司作为案涉工程的施工方应当对工程没有按期竣工的后果承担违约责任是正确的。现针对市场建司对此节提出的五条抗辩理由，评议如下：

第一，市场建司提出的“设计变更导致工期延误”的理由不能成立。虽然在施工过程中存在变更设计方案的情况，但是市场建司没有证据证明变更设计方案对工程进度迟延的影响，尤其是没有证据证明其基于此在施工过程中向博雅公司提出过“延长工期的申请”。因为按照建设工程施工流程的相关规定，如设计变更影响工期，承包人应当在适当期限内向发包人提交工期索赔或延长工期的申请，但市场建司没有对此举示相应证据。对此，市场建司举示的施工日志系复印件且不能说明该复印件的合法来源，也无原件核对，内容不具有连贯性，因此该日志、《技术变更(洽商)记录》《博雅公司二期工程设计变更商讨会》等材料不足以证明设计变更的事实延误了工期。

第二，市场建司提出的“材料核价导致工期延误”的理由不能成立。因为市场建司提供的2014年9月25日以后的材料价格核定单只有2014年9月28日的核定单有博雅公司签字，其余价格核定单均无博雅公司签收的依据，市场建司不能以此证明因博雅公司一次未及时核价而导致整个工程工期延误。而且，双方在《会议纪要》(2014年4月11日)中载明“市场建司按博雅公司核价采购材料，如确有问题，双方到钢材市场确认后再购买，市场建司在3日内将以前未盖章的核价单返回博雅公司盖章”的内容说明了核价争议的解决方法，还说明存在市场建司先购材料博雅公司后盖章的情况。更为重要的是，市场建司举示的《博雅公司二期工程办公楼、1号厂房、2号厂房基础结构验收》载明的相关内容并不具体，不能证明其相关事实主张。简言之，市场建司并未举示充分证据证明其基于材料核价的影响而向博雅公司提出过顺延工期的申请。

第三，市场建司提出的“肢解发包钢结构工程导致工期延误”的理由不能成立。双方当事人在再审审理中最终确认案涉T型板的安装与钢结构的安装属于同步进行。一方面，市场建司于2014年11月14日才完成T型梁吊装方案的审批(即使不考虑博雅公司对该吊装方案的真实性异议)，从审批通过到落实到位尚需一段时间，即2014年11月14日这个时间点，市场建司负责的T型板尚未落实，尚未进场。另一方面，市场建司在再审中提交的产品质量证明书、质量证明书、焊剂质量证明书、钢型材检测报告、检测报告，拟证明XX钢结构公司提供的产品于2014年10月9日后才陆续进场，大多数产品是2014年10月11日才进场，最晚进场的产品是2014年12月2日。即使认可市场建司主张的该事实，然而，对比两个方面的情况可以认定，市场建司提出是因为博雅公司钢结构未及时安装的原因导致1号厂房工期迟延的理由不能成立。该情况还可以说明，在前述情况下市场建司于当日即2014年11月14日向博雅公司发出的要求钢结构材料进场吊装的通知缺乏基础。相反，XX钢结构公司于2014年12月18日向博雅公司发送《工作联系函》载明的“由于市场建司T型板未进场，导致钢结构无法安装”内容具有客观性，原审予以采信是正确的。更为关键的是，案涉钢结构仅涉及1号厂房，而市场建司承包的范围还包括宿舍楼、办公楼、2号厂房（含厂区道路、室内装修）。案涉钢结构于2015年3月31日完工，但是直到2015年6月16日（竣工期限届满之后5个月后）即博雅公司采取停电措施时，案涉工程仍未竣工，可见原审认定市场建司对案涉工程逾期竣工承担违约责任，是正确的。

第四，市场建司提出的“迟延支付工程进度款导致逾期竣工”的理由不能成立。因为根据案涉《建设工程施工合同补充协议》约定：“此工程基础完工后10日内博雅公司一次性支付市场建司工程款100万元；厂房一楼、办公楼、宿舍楼全部封顶后，市场建司及时完成已建成部分的竣工资料、相关结算文件及手续并经相关部门审核后，博雅公司一次性给付市场建司工程款200万元；工程全部完工后一个月内博雅公司一次性支付市场建司100万元；完工后双方及时结算，手续齐全并经相关部门验收合格，博雅公司收到办房产证的全部资料后3个月内付至决算金额的95%”，即涉案工程系市场建司垫资修建。然而，根据原审查明的事实，在市场建司未完成合同约定的基础部分时即因工人闹事，博雅公司预先支付60万元，基础完工后博雅公司支付40万元。此后，再一次因市场建司资金困难拖欠工人工资而严重影响了工程进度。结合双方确认博雅公司已支付市场建司进度款金额为900万元的事实可见，原审认定不存在博雅公司欠付工程进度款的情形，是正确的。

第五，市场建司提出的“博雅公司采取停电措施导致工程停工，应承担违约责任”的理由不能成立。因为双方所签合同中并无博雅公司垫付水电费的约定，因此按时缴纳施工水电费是市场建司的法定义务，而市场建司提供的《大额支付入账通知单》和《收据》各一份不能证明其按时交纳了水电费。因为该通知单上载明的落款时间为2014年5月19日，入账金额为249000元。《收据》上载明的时间为2014年4月18日，收款事由为“二期工程进度款”。《大额支付入账通知单》和《收据》均无水电费方面的记载。何况博雅公司采取停电措施的时间是一年后的2015年6月16日，是案涉工程重新约定的竣工期限届满5个月后。可见，原审对此节的处理意见是正确的。

综上所述，纵观双方当事人履行施工合同的全过程，案涉工程工期逾期的原因是市场建司资金困难、缺乏垫资能力、拖欠工人工资所致。市场建司提出的抗辩理由不但缺乏充分的证据证明，而且与现有证据能够证明的事实不符。原审认定市场建司违约是正确的。

(二)关于合同解除的时间点问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据前述认定，市场建司应对案涉工程逾期竣工承担相应违约责任，解除合同的条件已经成就，非违约方博雅公司请求解除合同，原审予以支持是正确的。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“合同自通知到达对方时解除。”本案而言，博雅公司在起诉状中已经载明解除与市场建司签订的案涉合同以及补充协议的具体请求。据此可见一审法院将博雅公司提交的起诉状副本送达市场建司的时间认定为解除合同的时间，是正确的。二审法院对此节的认定不当，本院予以纠正。

(三)关于博雅公司主张的违约金是否过高以及是否应调减的问题。第一，关于违约金的起算时间点问题。双方当事人对案涉工程的竣工日期进行了变更，具体为双方于2013年10月25日签订《建设工程施工合同》约定工期为230日；于2013年10月28日签订《建设工程施工合同补充协议》约定竣工日期为2014年6月18日；于2014年9月25日签订《建设工程施工合同补充协议(二)》约定“市场建司保证2015年1月15日前竣工，2015年2月15日前备齐办理房屋产权的全部资料，并取得国土部门办理房屋产权的登记受理单，否则，市场建司应从2014年9月6日起按每日10000元向博雅公司承担违约责任，并赔偿由此给博雅公司造成的全部损失。”结合市场建司缺乏垫资能力是竣工日期发生变更以及工程逾期竣工原因等情况，博雅公司提出的计算违约金的时间起点为2014年9月6日的意见，二审法院予以采纳是正确的。第二，关于违约金的日计算标准问题。二审法院将违约金按照每日1万元的标准进行计算，与鉴定结论不符，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案而言，考虑因案涉房屋未能如期交付使用造成博雅公司职工住宿租金、厂房使用的租金损失，以及博雅公司在案涉工程的资金投入量、双方的实际履约情况，一审法院将违约金的计算标准调整为不高于实际损失的130%，即“162795元+162795×30%＝211633.5元/月，7054元/日”是正确的。第三，关于违约金的计算时间截止点问题。根据博雅公司在一审中提出的诉讼请求，该时间截止点为案涉合同解除之日即2015年8月3日。根据以上分析，市场建司应向博雅公司支付违约金金额为2306658元，即162795元+162795×30%＝211633.5元/月，7054元/日；7054元/日×327日＝2306658元。

(四)关于二审法院是否存在超请求判决的问题。博雅公司在一审诉讼中并未根据《建设工程施工合同补充协议》的相关条款请求判决“市场建司承担本工程总造价10%的违约金”。二审法院对此节的处理意见超出了博雅公司的诉讼请求，属于适用法律错误。何况，在计算逾期竣工违约金的起止时间点和日标准时，本院已经充分考虑了违约金补偿性和惩罚性功能在本案中的运用，不应再考虑“市场建司承担本工程总造价10%的违约金”约定条款的适用，否则就会导致双方利益失衡。

综上所述，市场建司在再审中的部分请求，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：

一、撤销重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民终295号民事判决；

二、维持重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第05809号民事判决第一项、第二项；

三、变更重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第05809号民事判决第三项为重庆市綦江区市场建筑安装有限公司在本判决生效后十日内支付博雅公司违约金2306658元；

四、撤销重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第05809号民事判决第四项；

五、驳回重庆博雅电源科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17400元，鉴定费76000元，由重庆市綦江区市场建筑安装有限公司负担；二审案件受理费2620元，由重庆市綦江区市场建筑安装有限公司、重庆博雅电源科技有限公司各负担1310元。

本判决为终审判决。

审判长　张　超

审判员　宋汀汀

审判员　谭继权

二〇二〇年十一月三日

书记员　陆　楠