南宁市南某某融资担保有限公司与广西某某城建设有限公司、广西崇左某某金属包装有限公司等第三人撤销之诉第三人撤销之诉民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民事判决书 （2024）桂14民撤1号 上诉人（原审原告）：南宁市南某某融资担保有限公司。住所:广西壮族自治区南宁市青秀区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广西辰亿律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：广西某某城建设有限公司。住所：广西壮族自治区玉林市福绵区。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：***，广西南国雄鹰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，广西南国雄鹰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：广西崇左某某金属包装有限公司。住所：广西壮族自治区。 法定代表人：覃某。 被上诉人（原审第三人）：陆某，男，1963年5月2日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市武鸣区。 上诉人南宁市南某某融资担保有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人广西某某城建设有限公司（以下简称某丙公司）、广西崇左某某金属包装有限公司（以下简称某乙公司）、陆某第三人撤销之诉一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2023）桂1402民撤1号民事判决，向本院提起上诉，本院于2024年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***，被上诉人某丙公司的法定代表人陈某及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被上诉人某乙公司、陆某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1367号生效民事判决；2.判决驳回某丙公司在（2020）桂1402民初1367号案件中的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由某丙公司、某乙公司、陆某承担。事实和理由：一、根据生效的（2020）桂1402民初1367号民事判决认定的事实，某乙公司对其发包的工程项目分别与某丙公司、陆某签订了两组合同，某甲公司认为某乙公司就同一建设工程不可能同时发包给两个承包人并同时履行，某乙公司真正履行的是陆某的施工合同。（2020）桂1402民初1367号民事判决显示：（一）某乙公司与陆某均确认实际施工人系陆某，某丙公司仅系向陆某出借施工资质的主体；（二）（2020）桂1402民初1367号民事判决项下已查明的工程款支付均发生在某乙公司与陆某之间；（三）某丙公司未提供其实际履行承包人义务的任何证据。上述事实证明，某丙公司的合同并未实际履行，该合同系陆某借用某丙公司名义与某乙公司订立，目的在于掩盖陆某作为实际施工人没有施工资质承揽工程的事实。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项规定，（2020）桂1402民初1367号民事判决在审查谁是真正的承包人、真正的承包人与发包人之间签订的合同是否有效、发包人与承包人之间的权利义务关系究竟如何确定等问题时，应依据陆某的施工合同而非某丙公司的施工合同。故此，（2020）桂1402民初1367号民事判决依据某丙公司的施工合同作出的判决存在认定事实错误、适用法律错误，依法应当予以纠正。此外，某乙公司与某丙公司签订的《补充协议书》确认的**楼面积超出实际面积多达121.91平方米，导致（2020）桂1402民初1367号民事判决项下工程价款本金数额多认定了约19万元，亦应当予以纠正。二、某甲公司提出上诉后新获取的证据证明某丙公司并非案涉工程款的权利人。（一）某甲公司提起上诉后，经与一审法院沟通，获得了（2020）桂1402民初1367号案件部分卷宗，其中包括陆某与某乙公司签订的五份《建设工程施工合同》及一份《补充协议书》，相较于某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》，两者承包范围基本一致，但总价不同。特别是某丙公司的合同承包范围不包括厂区内路面，且没有分项单价，显然难以履行。（二）根据（2020）桂1402民初1367号案件庭审笔录记载，陆某自述其与某丙公司之间“没有签订劳动合同、没有缴纳社保、没有发放工资”“我是涉案工程的实际施工人，涉案工程是由其组织施工”。同时，陆某就其与某丙公司之间的关系陈述前后自相矛盾，先后使用了“我是实际施工人”“我与某丙公司之间是承包关系”“我是项目经理”等不同表述。上述证据结合案涉已付工程款均发生在某乙公司与陆某之间足以证明案涉工程履行的是陆某与某乙公司签订的《建设工程施工合同》，某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》并未实际履行。故某丙公司无权主张案涉剩余工程款以及相应的建设工程价款优先受偿权，（2020）桂1402民初1367号民事判决依法应予以撤销。综上，一审判决存在认定事实错误、适用法律错误等情形，请求二审法院依法查明本案事实，判决支持某甲公司的全部诉讼请求，以维护某甲公司的合法权益。 某丙公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回某甲公司的上诉请求，维持一审判决。 陆某书面答辩称，一、陆某与某乙公司签订的五份《建设工程施工合同》及一份《补充协议书》是陆某代表某丙公司与某乙公司签订，案涉建设工程施工项目由陆某全面管理，陆某与某乙公司签订的各项《建设工程施工合同》《补充协议书》《确认单》等均是某丙公司授权陆某代为签订，上述文件是对某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》中的内容的细分明确。某甲公司主张陆某与某乙公司签订的《建设工程施工合同》是另外一份合同是错误的。某乙公司向陆某支付的工程款是某乙公司向某丙公司履行的支付款，由陆某代收管理。二、（2020）桂1402民初1367号生效民事判决及（2023）桂1402民撤1号民事判决程序合法，实体判决适用法律正确。 某乙公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.撤销崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1367号生效民事判决书，并依法驳回某丙公司在（2020）桂1402民初1367号案件的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由某丙公司、某乙公司承担。 一审法院认定事实：2016年，某乙公司（发包人）与某丙公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方就某乙公司1栋办公楼工程、1栋研发中心工程、3栋钢构车间工程的施工及有关事项进行约定。合同签订后，某丙公司已完成涉案工程项目的1＃、4＃、5＃厂房、**楼工程和签证部分工程。2018年11月18日，某乙公司（发包方）与某丙公司（施工方）签订《补充协议书》，约定：一、截至本协议签订之日，施工方已完成工程总造价合计10986201元（含办公楼、路面，不含2＃、3＃厂房基础），按合同约定发包方应付工程款金额为6591720.6元。二、截至本协议签订之日发包方已向施工方支付工程款金额为6679215元（含发包方直接支付材料商的材料款3679215元）。三、2＃、3＃厂房尚未完成施工，暂不能进行结算付款。办公楼及路面工程（含围墙、门卫室）部分因已完成施工但未竣工验收，发包方已向施工方支付了60％的工程款，剩余40％工程款待工程竣工验收合格后最终以实际结算金额支付。四、现双方同意对已完成竣工验收的1＃、4＃、5＃厂房、**楼工程和签证部分工程结算如下，已完成竣工验收工程总造价合计8294844元，扣除已支付工程款5064400元，剩余工程款3230443元分一年（12个月）均等支付，每月支付金额为269203元。五、本协议签订后，发包方每个月25日前向施工方支付剩余工程款：1.还款日期为：2018年11月至2019年11月25日前还款3230443.2元，约定每月还款额为269203元，以此类推付完为止；2.若发包方没有按期偿还每月约定还款数额，则自付款到期之日起第7日开始计算逾期付款利息，以当月应还款数额为基数按每日千分之二计算。 陆某是涉案工程的实际施工人，某乙公司于2018年12月30日至2020年4月1日期间，分多笔向陆某支付工程款，合计73万元。 2020年11月20日，一审法院就某丙公司与某乙公司、陆某建设工程施工合同纠纷案作出（2020）桂1402民初1367号民事判决：一、某乙公司支付某丙公司工程款2500443元及违约金；二、某丙公司在某乙公司欠付工程款2500443元范围内，就涉案工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。该判决已发生法律效力。 2020年12月31日，南宁市青秀区人民法院就某甲公司与某乙公司、***、贺某、***、卢某、覃某、***、南宁某某金属包装有限公司及第三人上海某某发展银行股份有限公司南宁分行追偿权纠纷一案作出（2020）桂0103民初15293号民事判决：一、某乙公司向某甲公司偿还代偿款3049913.04元；二、某乙公司向某甲公司支付违约金（计算方式：以3049913.04元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍，自2020年6月24日起计至实际清偿之日止）；三、为实现上述第一、二项债权，某甲公司对某乙公司名下位于广西中泰（崇左）产业园之龙赞林业产业园（某乙公司）车间（1）、车间（4）（5）、研发中心的不动产，有权以上述财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先偿；……。该判决书已发生法律效力。因某乙公司未履行生效判决确定的义务，某甲公司于2022年8月4日向南宁市青秀区人民法院申请强制执行。2023年3月15日，南宁市青秀区人民法院对某乙公司名下的位于广西中泰（崇左）产业园之龙赞林业产业园内（某乙公司）车间（1）、车间（4）（5）、研发中心的不动产进行拍卖，成交价为6564120元。 2023年6月26日，某甲公司收到（2020）桂1402民初1367号民事判决书。 一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,应适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为（2020）桂1402民初1367号民事判决书中第二项内容是否应当撤销。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定优先权,目的是保障承包人对自己的劳动成果获得报酬。即便建设工程施工合同无效,某乙公司亦承担折价补偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,可以参照施工合同计算工程价款。即折价补偿责任参照工程价款计算,计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等,属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。因此，赋予某丙公司工程价款优先受偿权,符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的立法目的。对某甲公司主张涉案建设工程施工合同无效，某丙公司不享有优先受偿权的意见，不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。即承包人行使工程款优先受偿权的起算时间为“应付工程款之日”。虽然双方在《建设工程施工合同》中约定了付款方式及期限,但由于某乙公司未能按时足额支付工程款,双方于2018年11月18日对已竣工验收的案涉1＃、4＃、5＃厂房、**楼工程和签证部分工程进行结算,并签订《补充协议书》,该补充协议对案涉工程尾款3230443元的付款方式和期限进行重新约定,将付款时间宽限至2019年11月25日。该协议书实际对原施工合同的工程款付款时间进行变更,应付款之日应以双方另行约定的最后一期付款之日即2019年11月25日为准。因某乙公司在双方约定的付款期限届满后尚余2500443元工程款未付清,某丙公司于2020年5月20日向法院起诉要求某乙公司支付工程款,并未超过法律规定的六个月期间,应认定某丙公司依法行使工程款优先受偿权。某甲公司主张从2018年11月25日起算6个月法定期限，至某丙公司起诉主张优先受偿权已经超过6个月期限。一审法院认为,根据《合同法》第二百八十六条的规定,优先受偿权的适用以发包人逾期不支付价款为前提。某丙公司与某乙公司签订的《补充协议书》约定的最后一期工程款支付时间为2019年11月25日,优先受偿权起算时间不宜早于该日。某丙公司于2020年5月20日提起诉讼,未超过6个月法定期限。某丙公司签订《补充协议书》之时,工程款的支付时间尚未届满,不能作为优先受偿权的起算时间。 关于（2020）桂1402民初1367号案件的程序问题。本案某甲公司与（2020）桂1402民初1367号案件的建设工程施工合同不存在法律关系，某甲公司不属于（2020）桂1402民初1367号案件的必要共同诉讼参与人，某甲公司的抵押权利可通过第三人撤销之诉进行救济，故（2020）桂1402民初1367号案件未追加某甲公司为第三人不属于程序违法。对某甲公司关于程序错误的主张，不予支持。 综上所述,（2020）桂1402民初1367号民事判决书中第二项判决的某丙公司在某乙公司欠付工程款2500443元范围内，就涉案工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权,符合法律规定。故对于某甲公司撤销的主张,不予支持。 某乙公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。陆某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。 一审法院据此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十八条规定，判决：驳回某甲公司的诉讼请求。案件受理费44140元，由某甲公司负担。 本院二审期间，某甲公司为其上诉主张提交的证据：1.陆某与某乙公司签订的五份《建设工程施工合同》及一份《补充协议书》，拟证明陆某与某乙公司签订的《建设工程施工合同》才是被履行的合同，该合同相较于某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》，承包范围多出了厂区内路面，并约定了分项单价。2.某乙公司向陆某支付工程进度款明细及收据，拟证明某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》并未实际履行。3.2020年8月15日（2020）桂1402民初1367号案件庭审笔录，拟证明陆某与某丙公司之间只是为了掩盖陆某没有施工资质签订了一份未实际履行的合同，陆某才是案涉工程款的权利人，某丙公司无权主张案涉工程款。4.资产评估报告，拟证明某丙公司与某乙公司签订的《补充协议书》将研发中心的面积按照1658.7平方米计算，多计算了121.91平方米，由此多确认工程款190179.6元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、某丙公司对某甲公司提交的证据1、2、3三性无异议，本院予以确认。二、某丙公司对某甲公司提交的证据4三性不予认可，对此本院认为，该资产评估报告系南宁市青秀区人民法院为实施某丁公司作出，接受委托的评估公司具有相应的资质，故对该资产评估报告的真实性本院予以确认。对于上述证据能否达到某甲公司的证明目的，本院将在裁判理由予以阐述。三、实际施工人是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。由此可见，实际施工人已经包含了无效合同在内的承包人。因此，某甲公司提出一审认定陆某是涉案工程的实际施工人不准确，主张陆某是涉案工程承包人兼实际施工人，系对实际施工人的概念理解有误，本院不予采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：某乙公司与某丙公司2018年11月18日签订的《补充协议书》确认**楼面积：1428.3平方米×1560元＝2228148元；签证单：增加建筑面积：212.4平方米总价为：27万元；增加楼梯间面积：18平方米总价为：28080元。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本案二审审理围绕某甲公司的上诉请求进行。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为:某甲公司请求撤销（2020）桂1402民初1367号生效民事判决是否有事实和法律依据。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书。而判断第三人撤销之诉请求是否成立的实体要件包括发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容是否错误，以及发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误是否损害其民事权益。因此本案中，某甲公司首先需要举证证明（2020）桂1402民初1367号判决书中关于确认某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》已经实际履行并对涉案工程享有优先受偿权的内容错误。根据查明的事实，在某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》中，合同当事人仅有某丙公司与某乙公司两方，其中某丙公司由其法定代表人陈某签字并加盖公司合同专用章，是唯一承包人。某丙公司与陆某各自作为独立的法人、自然人，二者之间是否存在转包与分包关系，在（2020）桂1402民初1367号案件中分属于不同的法律关系，且陆某在该案中亦支持某丙公司对某乙公司的诉讼请求，故陆某即使作为涉案工程的实际施工人，并不影响一审法院在该案中对于某丙公司是否履行合同义务及是否具有优先受偿权问题的认定。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定赋予承包人工程款优先受偿权并未以工程完工并经竣工验收为前提条件，仅以发包人欠付工程款为前提，因此，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人即可依法主张建设工程价款优先受偿权。本案中，某乙公司作为涉案工程的发包人拖欠承包人某丙公司的工程款未付，事实清楚，某丙公司依法主张涉案工程价款优先受偿权，符合法律规定，应予支持。涉案工程1＃、4＃、5＃厂房、**楼虽设置抵押，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，（2020）桂1402民初1367号民事判决确认某丙公司对涉案工程价款享有优先受偿权，并无不妥。 此外，并无证据显示存在其他致使某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》无效的情形，故某甲公司主张涉案《建设工程施工合同》及《补充协议书》无效且并未实际履行，缺乏事实和法律依据。因此，某甲公司提交的证据不足以证明（2020）桂1402民初1367号民事判决书存在错误，其关于撤销该生效民事判决相关内容的请求不能成立，故对于某甲公司的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。 至于某乙公司与某丙公司签订的《补充协议书》对涉案**楼建筑面积的计算是否超出实际面积问题，《补充协议书》确认**楼面积为1428.3平方米、签证单增加建筑面积为212.4平方米、增加楼梯间面积为18平方米，合计为1658.7平方米，虽然与2021年11月29日南宁市青秀区人民法院为实施某丁公司作出的资产评估报告的结论**楼建筑面积为1536.79平方米相差121.91平方米，但实际施工的面积与评估的面积存在一定的差异在所难免，且《补充协议书》确认的实际施工面积包含了合同约定的建筑面积、签证单增加的建筑面积和增加楼梯间面积，而签证单增加的建筑面积也并非按每平方米为1560元计算。因此，某甲公司提出某乙公司与某丙公司签订的《补充协议书》确认的**楼面积超出实际面积多达121.91平方米，导致（2020）桂1402民初1367号民事判决项下工程价款本金数额多认定了约19万元，与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。某乙公司、陆某经本院依法传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44140元，由南宁市南某某融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月八日 法官助理*** 书记员***