天津膜天膜科技股份有限公司、西安市临潼区绿源市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2022）陕民终242号

上诉人（一审被告）：西安市临潼区绿源市政工程有限公司，住所地陕西省西安市临潼区桃源路35号。

法定代表人：黄宝玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓飒，陕西骊剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张家驹，陕西骊剑律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：天津膜天膜科技股份有限公司，住所地天津开发区第十一大街60号。

法定代表人：范宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王存贵，江苏同帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董洵，江苏同帆律师事务所律师。

上诉人西安市临潼区绿源市政工程有限公司（以下简称西安绿源公司）因与被上诉人天津膜天膜科技股份有限公司（以下简称天津膜天膜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

西安绿源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求（争议金额：79156428.26元）；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院结论自相矛盾,混淆“试运行”和“正式运行”的概念,导致认定事实错误，遗漏重要案件事实。1.一审法院判决扣减被上诉人未配备49套膜和膜架价值13555360元。既然认定应扣减了膜和膜架的价值，那么同时又认定涉案工程已完工，明显“扣减”和“已完工”自相矛盾。涉案项目中的膜和膜架系该环保项目的核心设备和关键工艺。庭审中被上诉人自认其未履行49套膜和膜架的配备义务。既然未履行该设备的配备义务，自然未履行该设备的安装、调试、培训、缺陷期维修等一系列义务。那么一审法院除应扣减49套膜和膜架的价值外，还应扣减49套膜和膜架的安装、调试、培训、缺陷期维修等相对应的价值。说明被上诉人确未完全履行涉案项目的合同义务，涉案项目未完工。再结合《总承包合同》专用条款17.3.3约定，验收合格是完成支付的前提条件。因此，一审法院在扣减费用的情况下又得出已完工的结论，进而得出付款条件已经成就的结论，明显错误。2.一审法院错误将“试运行”等同于“正式使用”，导致认定事实错误。试运行是正式运行前的必经阶段。也就是说只有“试运行”合格通过，才能进行项目的后续环节即：环保验收、竣工验收、正式运行。依据《建设项目环境保护管理条例》第十九条规定“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。”被上诉人在一审提交的补充证据五《竣工环境保护验收监测报告》附件3《环评批复文件》（西安市环境保护局临潼分局文件）第六条“项目建成后，必须按要求向我局申请竣工验收，经监测、验收合格后方可正式投入运行”。《总承包合同》通用条款18.4国家验收，约定“竣工验收所采用的各项验收和评定标准应符合国家验收标准。发包人和承包人为竣工验收提供的各项竣工验收资料应符合国家验收的要求”。再结合上诉人提交的补充证据二西安市生态环境局临潼分局《关于临潼区绿源市政工程污水处理厂项目（固体废物污染防治设施）竣工环保验收的批复临环验批复【2020】54号》，能够证实环保行政主管部门仅对涉案项目固体废物一项进行审批，而废水、废气排放并未审批。故被上诉人所提供的海立公司出具的《竣工环境保护验收监测报告》仅为固体废物一项的验收，且该验收并非环保主管部门的环保验收。因此涉案项目并未全部通过验收（包括法定环保验收和约定的国家验收），在各项环保指标也验收通过前，涉案项目只能属于试运行阶段。一审法院片面引用不具有最终法律效力的《竣工环境保护验收监测报告》（该监测报告非环保主管部门出具），认定“试运行”即为正式运行的错误认定。3.一审法院对《公证书》能够直接证明欠缺设备的事实未作调查、认定，对被上诉人欠缺各项服务、相关设备的事实也未作调查、认定。一审法院不仅遗漏案件重要事实，在被上诉人虽主张其已履行了各项义务，但未对其主张进行举证的前提下，还错误免除了被上诉人作为项目承包方的举证责任义务。4.因被上诉人不履行设备配备及维修保养等义务，上诉人垫付设备采购、维修保养及其他相关费用应由被上诉人承担，上诉人为此提交了相应的合同和财务凭证等证据，一审法院却在被上诉人未对其履行设备配备及维修保养等义务进行举证的前提下，以上诉人无有效证据且被上诉人不认可为由，对此不予认定。一审不仅查明事实不清，还错误免除了被上诉人作为项目承包方的举证责任义务。二、一审法院，适用法律严重错误，判决结果损害国家和公共利益。1.涉案项目不是一般的建设工程项目，而是涉及国家和公共利益的环保项目，一审法院以涉案项目“试运行”，错误得出“视为验收合格”的结论，不仅混淆“试运行”与“正式运行”的概念，还忽略了环保项目与一般建设工程项目的不同之处，错误适用一般建设工程的规则作为判断特殊环保项目是否合格的依据，适用法律错误。（1）“试运行”不是正式运行，更不等同于擅自使用，合同对此有明确约定。（2）一审法院忽略了涉案项目是环保项目的本质，忽略了法律对环保项目的特别规定，忽略了双方签订《总承包合同》的合同目的，更忽略了该项目涉及巨额国有资产和公共环境，本案不能简单适用一般建设工程中擅自使用视为验收合格的规则，应以双方约定的各项技术指标作为判断是否合格的依据。涉案项目的本质是实现污水处理环境保护功能的环保项目，与一般的建设工程项目具有颇多显著区别，不能简单适用一般建设工程中“擅自使用视为验收合格”的规则，本案应以双方约定的各项技术指标作为判断是否合格的依据，上诉人在一审中提交的浙江省湖州市中级人民法院民事判决书（2019）浙05民终1602号也持同样观点。（3）一审法院脱离客观实际，错误适用一般建设工程的规则去判断环保项目是否合格，适用法律严重错误。《建设项目环境保护管理条例》对环保项目有特别要求，环保行政主管部门未对涉案项目废水、废气进行审批，在有大量证据能够证明涉案项目不达标，根本达不到验收合格标准的情况下，一审法院置客观事实于不顾，错误利用一般建设工程的规则作为认定涉案环保项目是否合格的依据，适用法律严重错误。2.一审法院认定涉案项目缺陷责任期已届满，显系错误。（1）根据合同约定，缺陷责任期尚未起算根据《总承包合同》通用条款19.1约定，缺陷责任期自实际竣工日起算。鉴于案涉项目至今未完工，不符合验收条件，仍处于未竣工验收的状态，故根据合同约定，缺陷责任期尚未起算。（2）根据法律规定，缺陷责任期尚未起算。依据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。鉴于案涉项目至今未完工，不符合验收条件，仍处于未竣工验收的状态，故根据上述法律规定，缺陷责任期尚未起算。三、一审法院不予准许上诉人的鉴定申请，程序违法。1.不予准许造价鉴定，程序违法。涉案项目为未完工的烂尾项目，即便双方签订的《EPC总承包合同》为固定总价合同，但因被上诉人中途撤离，至今尚未完全履行其各项合同义务，故涉案项目未完工是不争的事实，因此不能按照合同总价款进行结算。为查明被上诉人完成合同义务的工程量及造价事实，上诉人向一审法院申请对涉案项目土建部分及成套设备部分进行造价鉴定，这种做法也符合司法实践中对未完工的固定价合同的处理常规，但一审法院却不予准许造价鉴定。2.不予准许设备安装质量鉴定，程序违法。上诉人为明确涉案项目是否符合相关技术标准的事实，向一审法院提出对成套设备安装施工质量进行鉴定，但一审法院却在有明确证据证明超标排放、丧失大部分污水处理能力的情况下，对该鉴定申请不予准许，认定涉案项目合格，造成了判决结果与客观事实严重不符的失实判决。3.不予准许施工质量鉴定，程序违法。涉案项目涉及土建部分施工质量存在地基下沉、塌陷、开裂等问题，有《公证书》和现场照片为证。被上诉人作为涉案项目的承包人，依法应在涉案项目的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。但是一审法院却根本不考虑该事实，对施工质量鉴定申请不予准许，认定涉案项目合格，客观上为被上诉人免除了对地基基础工程和主体结构质量应长期承担的法定义务，违反了《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，作出了违法判决。上诉人提出的鉴定申请，目的是为协助法庭查明案件事实，但一审法院不予准许上述各项鉴定申请，审理程序严重违法。四、一审法院认定事实证据欠缺，且自相矛盾。1、本案系合同纠纷案，评判各方履约情况，应以合同约定、法律规定作为评判依据。但一审法院却错误以被上诉人提供的《西安市临潼区政府网站关于涉案污水厂的报道》、《西安临潼旅游商贸开发区管委会会关于绿源市政工程污水处理厂后期运营有关问题的请示》中所述内容作为评判涉案项目合同各方是否履约的依据，显然错误。2、一审以被上诉人提供的《企业征询函-函证账户余额及交易》和《应收账款确认书》中载明的“天津膜天膜公司已完成涉案合同项下服务内容”作为认定依据，企业征询函及确认书不能作为认定事实证据。《企业征询函-函证账户余额及交易》中：①其他事项栏有一行手写内容“截止2020年3月9日工程尚未进行验收”；②主文最后一行内容“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。……”。该两部分内容表明其一涉案项目截止2020年3月9日工程未验收，其二表明该征询函不能作为确定工程结算金额的用途。除此之外，经详细查看《企业征询函-函证账户余额及交易》和《应收账款确认书》全文内容，该上述两份证据并未有一审法院判决所书写的：载明“天津膜天膜公司已完成涉案合同项下服务内容”之内容。3、一审被上诉人提供的《企业征询函-函证账户余额及交易》《应收账款确认书》以此证明涉案项目已完工，应收账款为92711788.26元。一审法院一边以此证据认定已100%完工，一边却扣减了核心设备49套膜和膜架的价值，显然企业征询函及确认书中所载欠款数字与涉案工程客观欠款数字差距巨大，也说明该证据已100%完工的记载是不真实的。综上所述，一审对案件事实查明不清，适用法律错误，审理程序违法，作出“付款条件已成就”“扣减金额举证责任混乱”的不公判决，上诉人特提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。

天津膜天膜公司辩称，一审判决证据充分确凿、适用法律正确，应当予以维持。一、上诉人以案涉项目仍在“试运行”且“至今仍处于未完工状态”为由认为付款条件不成就，与事实不符。1、关于“试运行”。案涉工程于2018年3月投入试运行，政府环保部门颁发的《污水厂排污许可证》已经证实该工程于2018年6月1日正式投产。上诉人已经接收、使用案涉项目且正式投产长达4年之久，仍声称“试运行”完全没有道理。“试运行”只能发生在运行初期，不可能永远在试运行。上诉人至今仍认为项目在“试运行”并以此为由抗辩付款，理由不能成立。2、案涉工程早已完工，付款条件成就，应付时间及数额确定无疑。上诉人从未依《总承包合同》按期付款，至今连首笔预付款都未付清。上诉人在一审庭审中也已认可双方改变了付款方式，由原定按进度付款改为答辩人垫资后由上诉人还款。有关还款期限、结算数额、工程是否完工均有相应的证据。上诉人提交2018年4月24日《西安临潼旅游商贸开发区管理委员会关于绿源市政污水处理厂正式运行有关问题的函》以及答辩人提交的2019年5月10日西安临潼旅游商贸开发区管理委员会《关于绿源市政工程污水处理厂后期运营有关问题的请示》、2020年3月9日《企业询证函》均表明案涉项目已经建设完成，上诉人确认工程进度100%，应收账款余额为92711788.26元。上诉人2019年12月20日又在《应收账款确认书》上盖章确认已于2018年2月15日收妥《总承包合同》全部价款项下货物/服务，“该合同项下应付账款真实有效，金额准确无误，不存在任何争议”，“应付账款到期日2020年12月31日”。据此，案涉工程项目付款条件已经成就，应付时间确定、应付金额不存在争议。3.有关49套MBR膜和膜架，无论是否供货，都不能否定案涉工程已经完工的事实，更不能成为上诉人抗辩付款的理由。虽然尚有部分膜和膜架未供，但上诉人多次确认案涉工程已经全部完工，说明上诉人明知部分MBR膜未供不影响工程系统建设完成。污水处理项目所设计的污水处理能力通常都必须大于施工时的污水量，以满足日益增多的污水处理需求。上诉人在接收使用案涉工程后污水处理厂的污水量也不足，无法开展满负荷运转，不需要使用全部过滤池和过滤膜，且所用MBR过滤膜的使用和存储条件十分严格，故有部分MBR膜只能存放在答辩人仓库备用，随时听候通知供货，但是上诉人从未通知答辩人供货，甚至在一审期间仍然要求不要供货，说明未供膜的原因及责任在上诉人。基于上诉人在一审期间要求不再供应49套膜和膜架以及答辩人同意扣减该部分价值，一审法院作出扣减工程结算价款的判决完全正确。二、本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人未组织验收却长期擅自使用，又以质量问题要求扣减工程款，依法不应得到支持。案涉项目已于2018年2月15日交付使用是不争的事实。上诉人在缺陷责任期满后的2021年11月15日单方委托公证，试图证明答辩人交付设备有欠缺要求扣减工程款，不仅与事实不符，也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定相悖。三、一审法院驳回上诉人的鉴定申请符合法律规定。本案《总承包合同》约定固定总价结算工程价款，且上诉人于2019年12月20日确认了工程欠款数额及欠款到期日。故一审法院不予支持上诉人的鉴定申请符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条、29条规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应驳回上诉、维持原判。

天津膜天膜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令西安绿源公司向其支付工程款92711788.26元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2021年1月1日起至实际给付之日的利息；2.由西安绿源公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月25日，天津膜天膜公司就临潼区绿源市政工程污水处理厂项目EPC工程进行投标，2015年1月6日，天津膜天膜公司依据《西安市建设过程中标通知书》中标。2015年2月2日,天津膜天膜公司与西安绿源公司签订《临潼区绿源市政工程污水处理厂项目EPC工程总承包合同》（以下简称：涉案合同）,内容如下：1.发包人西安绿源公司，承包人天津膜天膜公司，工程名称为：临潼区绿源市政工程污水处理厂项目EPC工程总承包（二次招标）。2.工程内容：污水项目的设计、实施、竣工及缺陷修复。3.合同工期：计划为2015年5月27日至2016年11月16日总历时540天。实际开始工作时间按照监理人开始工作通知中载明的开始工作时间为准。4.合同总价款为（包干价格）人民币112211788.26元。5.合同价款与支付：专用条款17.2条预付款按合同总价的20%支付，总承包合同签订之日起15日之内支付。通用条款17.3条工程进度付款按月支付，专用条款17.3条工程进度付款的具体支付方式、时间和比例是：（1）设计费支付：施工图完成设计审查后支付设计费总价的80%；（2）建安工程费支付：按照月度工程量的80%结算，每月25日承包方向发包方提出月度完成工程量及付款申请，发包方在下月5日之前完成审批并付款；（3）主要设备材料费支付：承包方完成主要设备材料采购合同，发包方应向承包方支付采购合同额的30%；设备材料到货后，发包方向承包方支付所到设备材料合同额的40%；设备材料安装完成后发包方向承包方支付所到设备材料合同额的10%；设备材料调试完成后发包方向承包方支付所到设备材料合同额的10%；（4）联合调试费支付：工程调试完成后发包方向承包方支付联合调试费的80%；（5）工程管理费支付：工程调试完成后发包方向承包方支付联合调试费的80%；（6）余款支付：工程竣工验收后发包方向承包方支付至合同总价款的95%。6.质量保证金：专用条款17.4.1条项目结算总价款的5%作为质量保证金。专用条款17.4.2质量保证金在缺陷责任期满后由发包人按银行当期利息计息退还。7.竣工试验：通用条款18.1.1条承包人提交竣工文件和维修手册后进行竣工试验。承包人应提前21天将可以开始进行竣工验收的日期通知监理人，监理人应在该日期后14天内，确定竣工试验具体时间。8.竣工验收申请报告：通用条款18.2条当工程具备试验以及竣工验收完成后，并提供竣工文件等；9.竣工验收：通用条款18.3条监理人收到承包人的竣工验收申请报告后，应审查申请报告的各项内容。发包人在收到承包人竣工验收申请报告后56天后未进行验收的，视为验收合格。实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准。10.缺陷责任：专用条款1.1.4.5缺陷责任期：本合同工程缺陷责任期为24个月。通用条款19.1条缺陷责任自实际竣工日期起计算。11.合同文件的优先顺序：通用条款1.4条组成合同的各项文件应互相解释，互为说明，除专用条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款……。涉案合同签订后，天津膜天膜公司进场施工，天津膜天膜公司称其于2018年2月15日将涉案工程交付西安绿源公司使用，故该日期系涉案工程竣工日期。涉案合同签订后，天津膜天膜公司依约施工。2018年3月8日，西安市临潼区人民政府网站（WWW.LINTONG.GOV.CN）发布政务要闻《区长王浩调研旅游商贸开发区》，该报道载明：3月7日下午，区长王浩调研旅游商贸开发区……随后实地查看了绿源市政污水处理厂，了解询问污水处理厂试运行情况，并就厂区用电、绿化及运行等方面提出明确要求。2019年5月10日，西安临潼旅游商贸开发区管理委员会向临潼区政府呈文《关于绿源市政工程污水处理厂后期运营有关问题的请示》（临开管字【2019】12号），在该请示中，该管委会称涉案工程已于2018年3月建设完成，并由其下属公司西安绿源公司摸索进行试运营，现因政策原因未能依约支付完涉案项目款项，其与天津膜天膜公司协商由天津膜天膜公司先行垫资完成项目建设。另，该管委会还称因其下属公司西安绿源公司不具备污水处理运营资质，没有专业技术人员，在运行中造成个别设备损坏及出现水质排放不达标等现象，由于国家环境保护政策日益严格，该项目后期如果没有专业的运营管理团队，该项目将无法达到预计的社会效益和经济效益……故申请将该项目采用PPP模式进行推进。2019年5月27日，西安市生态环境局临潼分局向西安绿源公司污水处理项目授予《排污许可证（副本）》（证书编号：91610115596348525U001V），该许可证载明污水厂已于2018年6月1日投产。2019年11月15日，西安绿源公司向陕西海立环境监测有限公司出具《建设项目竣工环境保护验收委托书》，申请该监测公司对涉案工程所在污水厂的竣工环境保护进行验收并尽快出具环境保护验收报告。2020年7月，该监测公司出具《西安市临潼区绿源市政工程有限公司临潼区绿源市政污水处理厂竣工环境保护验收检测报告（废水、废气、噪声、生态等）》（海立环（验）字（2020）第003号），载明：涉案工程项目主要内容及配套环保设施已建设完成，经检测，污水处理厂各项污染物排放结果均符合相应标准，通过竣工环境保护验收。2020年3月9日，天津膜天膜公司聘请的致同会计事务所向西安绿源公司发出《企业询证函-函证账户余额及交易》，要求西安绿源公司对其与天津膜天膜公司就涉案项目往来款项及交易发生等事项记录进行确认，该函载明：合同金额112211788.26元，应收尾款92711788.26元，截止2019年12月31日工程进度100%，截止2020年3月9日工程尚未进行验收，西安绿源公司对上述信息进行盖章确认。2019年12月20日，西安绿源公司向浙商银行股份有限公司天津分行发出《应收账款确认书》，载明：西安绿源公司于2018年2月15日已收妥天津膜天膜公司提供的合同编号为临潼区绿源市政工程污水处理厂项目EPC工程的《总承包合同》项下货物/服务价值人民币112211788.26元，已付款19500000元，应付款余额为92711788.26元。现其已知悉该合同项下应付账款已由销售商/服务商于贵行办理应收账款质押融资业务，该合同项下应付账款真实有效、金额准确无误，不存在任何争议。2021年8月13日，西安市生态环境局临潼分局向临潼区人民政府上报《关于西安市临潼区绿源市政污水处理厂情况的报告》（市环临字【2015】15号），该报告载明：绿源市政污水处理厂于2018年5月进水调试，运行至今未完成项目工程验收。2021年5月25日，天津膜天膜公司就本案申请财产保全，向本院缴纳5000元诉讼保全费。审理中，天津膜天膜公司称其已履行竣工验收申请和结算申请义务，其向法庭提交了2020年10月13日《关于西安市临潼绿源市政污水处理厂EPC工程开展竣工验收及结算申请函》以及2020年10月14日《关于西安市临潼区绿源市政污水处理厂EPC工程付款申请函》，上述文件均通过邮寄方式送达给西安绿源公司。西安绿源公司承认收到该邮件，但称该文件不符合合同关于竣工验收的约定，不具有提请验收的效力。西安绿源公司称天津膜天膜公司施工质量存在问题，向法庭提交了2021年5月20日西安市生态环境局临潼分局《关于加快完成西安市临潼区绿源市政污水处理厂环保问题整改工作的通知》、2021年5月23日西安市临潼区生态环境保护委员会办公室发布的《督办单（第一批）》、2021年西安市临潼区人民政府办公室公文批办单、2021年8月26日西安市政府办公厅《关于做好县级以上污水处理厂污染防治专项检查反馈问题整改的通知》等证据。天津膜天膜公司对上述证据的真实性均予以认可，但称其不认可该证明目的，因上述证据均发生在其起诉之后，且西安绿源公司使用涉案工程已经超过三年之久，不能证明其建设工程质量不达标。另，西安绿源公司为证明涉案工程质量不达标，还向法庭提交了西安市生态环境局临潼分局环境监测站2018年5月24日、2019年1月29日、2020年12月9日、2021年4月19日、2021年4月20日、2021年4月21日、2021年5月21日、2021年8月2日、2021年9月14日等9份监测报告。天津膜天膜公司称自2018年3月污水处理厂投入运行以来，环保部门对数据时刻监测，有若干份报告，2018年5月24日因涉案工程还在试运行期间，该份监测报告不能证明涉案工程不合格，其当时亦对该问题进行了处理，关于其余8份监测报告，因涉案工程缺陷责任期已满，不能证明系其施工问题所致。本案诉讼中，西安绿源公司向西安市临潼区公证处申请保全证据。2021年10月15日，该公证处出具公证书，对西安绿源公司提交的《现场工作记录》、《清点物品清单》、照片等证据进行了保全，西安绿源公司称依据该公证书可证明涉案工程设备欠缺，包括49套膜和膜架共计13555360元，涉案工程地基和土建工程存在质量问题。天津膜天膜公司称该公证书出具时间系2021年10月15日，其已交付涉案工程三年之久，缺陷责任期已满，其施工质量不存在问题。关于未配齐的设备，天津膜天膜公司称其仅认可未供应49套MBR膜和膜架，但其称根据《企业询证函-函证账户余额及交易》、《应收账款确认书》等证据均能证明其已履行完涉案合同约定的设备供应义务，因西安绿源公司污水厂污水量不足，仅需要一个过滤池，另一个过滤池没有供水能力，所以西安绿源公司才未要求天津膜天膜公司进行49套MBR膜和膜架的供货，且涉案MBR膜保管条件严苛，不能日晒，一旦进水则不能脱水，故其对上述设备才进行保管。庭审中，天津膜天膜公司称涉案工程已完工并交付西安绿源公司使用，其多次提请西安绿源公司进行验收并结算，但西安绿源公司未组织验收，根据涉案合同约定在西安绿源公司收到竣工验收申请报告56天后未进行验收，应视为验收合格，现西安绿源公司仅向其支付19500000元，尚欠92711788.26元未支付，故要求西安绿源公司支付该款项。西安绿源公司称涉案工程目前仍处于试运行阶段，因天津膜天膜公司未施工完毕即擅自离场，其亦未按合同约定配齐49套MBR膜和膜架等设备，涉案工程不具备竣工验收条件，另，其还称天津膜天膜公司施工质量不达标，故涉案工程付款条件未成就。西安绿源公司还称，因天津膜天膜公司未提供49套MBR膜和膜架等设备，以及天津膜天膜公司擅自离场后，其对涉案工程进行了维修，产生了维修费用，故上述费用应从工程款中予以抵扣。庭审后，天津膜天膜公司在其提交的代理意见中明确其同意从工程款中扣除该49套MBR膜和膜架设备款13555360元，其余费用其表示不予认可故不应扣除。关于工程款的利息。天津膜天膜公司称根据《应收账款确认书》，涉案工程款于2020年12月31日到期，但西安绿源公司于该日前并未支付构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第二十六条的规定，工程款的利息应自2021年1月1日起按同期贷款利率计算。西安绿源公司认为其不应支付工程款的利息。关于涉案工程缺陷责任期。西安绿源公司称涉案合同约定缺陷责任期应为24个月，但认为涉案工程未完工未验收。缺陷责任期至今还未开始起算。另，本案审理中，西安绿源公司申请对涉案工程土建部分造价、工程质量、成套设备安装施工质量以及成套设备造价进行鉴定。由于西安绿源公司承认涉案合同约定造价为固定价，且双方依据涉案《企业询证函-函证账户余额及交易》及《应收账款确认书》，对涉案工程造价及付款情况已经进行了确认，故本院对西安绿源公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定依法不予准许。因涉案工程未经验收，西安绿源公司即投入实际使用，应视为涉案工程质量合格，故本院对西安绿源公司申请对涉案工程质量进行司法鉴定，依法亦不予准许。以上事实有投标文件、施工合同、《企业询证函-函证账户余额及交易》、《应收账款确认书》、《排污许可证》、2018年3月8日西安市临潼区人民政府报道及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，天津膜天膜公司与西安绿源公司签订的涉案施工合同，属双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均具有约束力。本案争议的主要焦点问题为：一、涉案工程付款条件是否已经成就。二、西安绿源公司主张在工程款中扣减相应款项依据是否充分的问题。一、关于涉案工程付款条件是否已经成就问题。天津膜天膜公司诉称其已完成涉案合同约定项下的全部义务并将涉案工程交付西安绿源公司使用，西安绿源公司应支付其下欠工程款。西安绿源公司辩称涉案工程未完工、设备未全部到位，未经竣工验收且天津膜天膜公司施工质量不达标，故涉案工程付款条件不成就，其不应支付工程款。结合查明事实，西安市临潼区政府网站关于涉案污水厂的报道、西安临潼旅游商贸开发区管理委员会《关于绿源市政工程污水处理厂后期运营有关问题的请示》等证据能够证明涉案工程已于2018年3月完工并投入试运行，涉案《企业询证函-函证账户余额及交易》和《应收账款确认书》亦载明天津膜天膜公司已完成涉案合同项下服务内容，故对西安绿源公司辩称天津膜天膜公司未施工完毕，本院依法不予采信。涉案工程虽未经竣工验收，但西安市临潼区政府网站关于涉案污水厂的报道以及西安绿源公司取得的《污水厂排污许可证》佐证涉案工程已于2018年3月投入试运行，并于2018年6月1日正式投产，西安绿源公司未经验收涉案工程即实际投入使用，依法应视为验收合格，故西安绿源公司辩称涉案工程未经竣工验收且施工质量不达标之理由与事实不符，本院依法不予支持。西安绿源公司辩称付款条件不成就，其不应支付工程款之理由不能成立，本院依法不予支持。因此，天津膜天膜公司主张西安绿源公司支付工程款的付款条件已经成就。二、西安绿源公司主张在工程款中扣减相应款项依据是否充分的问题。涉案施工合同约定工程总价为固定价，双方在涉案《企业询证函-函证账户余额及交易》和《应收账款确认书》中亦明确涉案工程总造价为112211788.26元，西安绿源公司已付款19500000元，应付款余额为92711788.26元。现天津膜天膜公司称因西安绿源公司自身原因，其承认在签署上述《企业询证函-函证账户余额及交易》和《应收账款确认书》时并未配备涉案工程所涉49套MBR膜和膜架，并同意在涉案工程欠款中扣减该49套MBR膜和膜架设备款，故西安绿源公司辩称应扣减该49套MBR膜和膜架设备款13555360元，本院依法予以采纳。因西安绿源公司对其主张应扣减的维修费用以及其余设备款，未提交有效证据进行佐证且天津膜天膜公司不予认可，故本院依法不予支持。因涉案工程竣工日期为2018年3月，涉案合同约定缺陷责任期自工程竣工日起算为24个月，至天津膜天膜公司于2021年5月6日提起本案诉讼，涉案工程缺陷责任期已经届满。西安绿源公司认为涉案工程未完工未验收，缺陷责任期至今还未开始起算之辩称理由无据可依，本院依法不予采纳。故西安绿源公司应支付的工程款为92711788.26元-13555360元=79156428.26元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。天津膜天膜公司主张西安绿源公司自2021年1月1日起向其支付欠款利息，依据充分，本院依法予以支持。利息应自该日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。西安绿源公司辩称其不应支付利息依据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第九条第（三）项、第十四条、第二十六条规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告西安市临潼区绿源市政工程有限公司向原告天津膜天膜科技股份有限公司支付工程款79156428.26元；二、本判决生效后十日内，被告西安市临潼区绿源市政工程有限公司向原告天津膜天膜科技股份有限公司支付工程款79156428.26元的利息（以79156428.26元为基数，自2021年1月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告天津膜天膜科技股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费505359元、诉讼保全费5000元，共计510359由天津膜天膜科技股份有限公司负担74000元，由西安市临潼区绿源市政工程有限公司负担436359元。因天津膜天膜科技股份有限公司已预交，故西安市临潼区绿源市政工程有限公司在履行上述判决给付内容时一并支付给天津膜天膜科技股份有限公司。

本院二审期间，双方均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.原判决认定事实是否错误。2.原判决适用法律是否错误。3.原审法院未准许西安绿源公司的鉴定申请，程序是否违法。

焦点一。根据原审查明的事实，案涉工程已于2018年3月投入试运行。关于案涉工程是否完工。原审证据之一2019年5月10日西安临潼旅游商贸开发区管理委员会《关于绿源市政工程污水处理厂后期运营有关问题的请示》载明，案涉工程已于2018年3月建设完成。西安绿源公司取得的《污水厂排污许可证》载明，投产日期为“2018-06-01”。西安绿源公司主张，天津膜天膜公司未配备49套膜和膜架，证明案涉工程未完工。天津膜天膜公司称，案涉工程早已完工，因西安绿源公司自身原因，该部分膜存放在其仓库备用，随时听西安绿源公司通知供货，但西安绿源公司从未通知供货，在一审期间要求不要供货。本院认为，天津膜天膜公司作为工程承包方按常理应希望尽早提供设备以获取利益，西安绿源公司不能证明未提供该部分膜和膜架原因在于天津膜天膜公司，且案涉工程已投入试运行、随后投产，《关于绿源市政工程污水处理厂后期运营有关问题的请示》亦载明工程建设完成，现西安绿源公司以天津膜天膜公司未配备该部分膜和膜架为由主张案涉工程未完工，理由不能成立。关于案涉工程能否视为验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程未经竣工验收，在此情况下西安绿源公司于2018年3月将工程进行试运行，并于2018年6月1日正式投产。故应当认定西安绿源公司对案涉工程构成擅自使用，案涉工程依法应视为验收合格。原审对于西安绿源公司关于案涉工程未经竣工验收且施工质量不达标之主张，不予支持，符合法律规定。关于扣减金额是否错误。《企业询证函-函证账户余额及交易》和《应收账款确认书》中已经对案涉工程总造价、已付款、应付款余额进行了明确。即双方已经对案涉工程剩余工程款达成了合意。天津膜天膜公司在原审中同意扣减49套MBR膜和膜架设备款，故原审法院对该部分款项予以扣减。西安绿源公司提交《公证书》拟证明天津膜天膜公司欠缺相关服务和设备，但该《公证书》系2021年10月15日作出，此时西安绿源公司已经占有使用案涉工程三年多时间，且与其确认的《企业询证函-函证账户余额及交易》和《应收账款确认书》相悖，故原审法院对该《公证书》未予认定，符合证据规则。原审法院对扣减金额部分的认定，有事实依据，举证责任分配并无错误。

焦点二。西安绿源公司主张“案涉项目不是一般的建设工程项目，而是涉及国家和公共利益的环保项目”，不应以一般建设工程的规则作为判断环保项目是否合格的依据。本院认为，案涉工程为市政工程污水处理厂项目，双方签订的《临潼区绿源市政工程污水处理厂项目EPC工程总承包合同》性质上属于建设工程合同，合同是以工程施工为主要内容，原判决适用建设工程施工合同司法解释相关规定处理本案，适用法律并无错误。西安绿源公司的该项主张缺乏法律依据，理由不能成立。关于缺陷责任期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，案涉工程竣工日期应认定为2018年3月。双方合同约定缺陷责任期自工程竣工日起算为24个月，至天津膜天膜公司提起诉讼，缺陷责任期已经届满。原判决对此节事实的认定，符合法律规定。西安绿源公司关于案涉工程未完工未验收、缺陷责任期至今还未开始起算之上诉理由，本院不予支持。

焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案合同约定造价为固定价，且双方通过《企业询证函-函证账户余额及交易》、《应收账款确认书》对案涉工程造价及付款情况已进行了确认，故原审法院对西安绿源公司申请造价鉴定不予准许，并无不当。案涉工程未经验收，西安绿源公司即投入实际使用，应视为工程质量合格。故原审对西安绿源公司申请对案涉工程质量进行司法鉴定不予准许，符合相关司法解释规定，程序并不违法。

综上所述，西安市临潼区绿源市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费505359元，西安市临潼区绿源市政工程有限公司已预交，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵建民

审 判 员　张奋霆

审 判 员　张叡婕

二〇二二年七月十九日

法官助理　杨亚洲

书 记 员　谢　云

1