苏州沪泰建设工程有限公司、江苏卓信装饰工程有限公司安徽分公司等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2022）皖13民终6700号 上诉人（原审原告）：苏州沪泰建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区东太湖生态旅游度假区（太湖新城）东太湖11188号融合大厦南楼1903室，统一社会信用代码91320507557102450A。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽三联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏卓信装饰工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省宿州市埇桥区城东街道埇桥区农民工创业园商务楼二楼，统一社会信用代码91341302MA2UKNCA8F。 负责人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：江苏卓信装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市解放南路矿业大学科技创业园303室，统一社会信用代码9132031155707404XW。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月13日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 上诉人苏州沪泰建设工程有限公司（以下简称沪泰公司）因与被上诉人江苏卓信装饰工程有限公司安徽分公司（以下简称卓信分公司）、江苏卓信装饰工程有限公司（以下简称卓信公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2022）皖1324民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沪泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持沪泰公司的原审诉讼请求或发回重审；2.由卓信分公司、卓信公司、***承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。(一)华伦中建建设股份有限公司（以下简称华伦公司）出具《工程预算书》形成的过程。2022年5月19日,沪泰公司现场负责人***与卓信分公司、卓信公司现场负责人***出具一份《承诺书》，该承诺书载明关于案涉工程款问题双方共同寻找第三方评估公司，待评估公司算出总账目后支付工程款。同日，二人共同出具授权委托书，委托***与华伦公司签订造价审计合同，并对最终核算审计结果认可。授权委托书出具后，沪泰公司将案涉施工合同、招投标文件及双方确认的已完工程量等基础材料交付给华伦公司，以便华伦公司作为鉴定依据，但华伦公司仍到现场对已完工程量进行单方测量，由于已完工程量双方在诉前已经签字确认，沪泰公司多次向华伦公司提出异议，但华伦公司不予理睬，也未给予回复。2022年6月6日，***在微信群内查看到华伦公司出具的《工程预算书》，预算金额为3,444,487.41元，经沪泰公司核对后认为该预算书违背基本客观事实，违反工程造价基本规范，当即在微信群里表示不认可该份预算书，并于2022年6月9日对该份《工程预算书》提出书面异议，当面送达给华伦公司。华伦公司口头答复，称案涉咨询系员工私自接活与公司无关，同时表示该预算结果系根据委托人***要求和指示出具。此外，***提供的授权委托书不能约束沪泰公司，该授权委托书是由***委托案外人再行委托，导致委托关系和相应的信任关系已经失控，授权委托书不能约束沪泰公司。(二)华伦公司出具的《工程预算书》不能作为沪泰公司与卓信公司之间结算依据，该预算书不符合第三方咨询意见的形式要件。参照《建设工程造价鉴定规范》相关规定，合法有效的鉴定意见书或咨询意见，应由封面、声明、基本情况、案情摘要、鉴定过程、附件等部分组成，案涉预算书仅有总价以及分项清单计价表。虽华伦公司是由双方共同指定的第三方造价咨询公司，但华伦公司也需将其具有工程造价咨询的资质证书及承办造价师执业证书作为预算书附件，以证明该预算书具有合法性。沪泰公司在微信群里查看到的预算书仅有华伦公司盖章，落款处并无具体承办造价师签名及印章。华伦公司应该将上述资质作为附件以最终稿的形式交付于沪泰公司，而不是在开庭当天由卓信分公司、卓信公司、***将其作为证据提交，程序明显不合法。截至目前，沪泰公司也未收到过华伦公司最终稿的工程造价鉴定咨询意见书，沪泰公司有理由对华伦公司的专业性、真实性和客观性存在质疑。(三)该份预算书背离合同、双方往来函件等基础性材料，且程序存在严重问题，违反了客观、公正的基本原则。1.该预算书计价依据背离合同等基础材料。案涉施工合同第四条第1款约定：“…非乙方原因造成的退场，甲方须以投标清单价按照乙方实际完成工程量及现场乙方材料剩余总和进行费用结算，费用结算并结清后，乙方须无条件退场。”通过前述约定可知，案涉合同采取固定总价方式，约定的取价方式为清单价；同时，合同中约定如因甲方原因导致合同解除的，已完成产值取价的依据仍是投标清单价。《建设工程施工合同司法解释(一)》第十九条第一款规定，双方当事人对计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《建设工程造价鉴定规范》第5.1.2条规定：鉴定人应当根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。从上述规定来看，既然工程造价鉴定的前提是发生了建设工程施工合同纠纷，而建设工程施工合同价款是双方当事人通过竞价、磋商、博弈等方式达成的特定交易价格，工程造价鉴定也理应受合同法律关系制约，案涉工程价款结算鉴定也应当遵从合同约定优先的原则。本案中，从双方签订协议内容及其他材料来看，双方均认可价格取价依据为投标清单价；在华伦公司咨询审价过程中，双方当事人也未就所涉工程取价标准达成新的意见，华伦公司应尊重合同约定、尊重双方真实意思表示，不能取代当事人进行权利处置。2.预算书是以华伦公司单方计算的工程量作为审价依据，侵害了沪泰公司方的合法权益。双方已经对已完工程量签字确认，在委托造价咨询时已将双方签字认可的工程量提供给华伦公司作为鉴定依据。华伦公司出具预算书中所载明的工程量不是双方共同认可的工程量，而是华伦公司单方计算的工程量，且在现场测量过程中沪泰公司工作人员对华伦公司现场测量行为及袒护卓信分公司、卓信公司行为多次提出异议，但华伦公司不予理会，背离了第三方机构公允性。3.华伦公司出具预算书程序违法。华伦公司在咨询造价过程中应该向各方就关注的问题提供证据清单，在预算书出具前,应向各方出具初稿并附咨询审计过程的说明，并给予各方提出异议的时间。华伦公司在出具预算书时并未按照前述程序进行，直接按照华伦公司单方意思表示强行出具预算书，华伦公司该行为不仅不能定分止争，反而侵害了沪泰公司的合法权益。(四)预算书中存在诸多错误。1.在华伦公司出具的预算书E.1分部分项工程量清单计价表第1页管道垫层以及第2页序号5,均显示所涉项目使用的混凝土为商品混凝土,华伦公司也是按照商砼标号以市场价进行计价。事实上卓信分公司、卓信公司、***在施工过程中采用的是自拌混凝土，从未采购过商品混凝土，且卓信分公司、卓信公司、***也当庭自认现场使用的是自拌混凝土。华伦公司在咨询审价过程中，并未了解施工现场情况，仅是判断或完全听取卓信分公司、卓信公司、***陈述。为进一步证明卓信公司施工现场采用的自拌混凝土，特委托第三方专业机构中科标禾工程项目管理有限公司到现场进行勘察，证实现场全部是自拌混凝土。该证据沪泰公司一审已经向法庭提交，但一审判决无视沪泰公司提交的证据，仍采纳华伦公司出具的预算书。2.所涉项目因卓信分公司、卓信公司、***工期严重滞后等原因，致使项目违约退场；其在退场时已完工程量不到清单量的50%，但华伦公司出具的预算书载明的工程造价竟然高达3,444,487.41元，接近合同价350万元。华伦公司出具的预算书完全背离合同约定及实际施工现场情况,有悖公平。沪泰公司委托的鉴定机构中科标禾工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价审计，审计案涉工程已完量(排管、工井施工)总价款为1,195,498.15元，两家鉴定机构鉴定结果差距巨大，华伦公司鉴定结果明显错误。3.一审判决认定案涉工程造价为3,870,775.32元，无相关证据显示案涉工程造价为3,870,775.32元，一审判决突破双方当事人合同中对350万元固定总价的约定，属以司法手段践踏当事人的意思自治，严重破坏了《民法典》意思自治的基本原则；在认定工程款支付比例上又依据双方签订的施工合同进行认定，严重倾向卓信分公司、卓信公司、***方，侵害了沪泰公司的合法权益。(五)沪泰公司已经提交充分的证据证明卓信分公司、卓信公司、***在本案中是违约方。卓信分公司、卓信公司、***开工后，在完成案涉工程量40%左右擅自停工，并于2021年10月底陆续将工程配套机械设备撤出退场。沪泰公司多次与卓信分公司、卓信公司、***进行沟通无果，于2022年1月向卓信分公司、卓信公司、***发函，告知因其擅自停工违约，与其解除合同。一审庭审中，沪泰公司已经提交相关证据证明，而卓信分公司、卓信公司、***提交的多数证据都是录音文字，并未附原始录音通话载体，不符合证据形式，真实性无法核实，一审依然采纳卓信分公司、卓信公司、***证据认定沪泰公司是违约方无事实和法律依据。综上，一审以华伦公司出具预算书作为沪泰公司与卓信分公司、卓信公司、***结算依据，认定华伦公司鉴定程序合法、依规鉴定，认可案涉工程造价为3,870,775.32元错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。该条款中“双方明确表示受该咨询意见的约束”应理解为咨询意见出具后，双方明确表示受该咨询意见的约束。1.从保护当事人权益出发，应理解为咨询意见出具之后。华伦公司出具的意见书基础违背双方合同约定、双方已签字确认的工程量，与基本客观事实不符，存在大量错算的情形，若仍认定拟申请工程鉴定一方必须接受该咨询意见约束过于牵强。咨询意见明显存在重大问题,不应作为认定工程款的依据。2.从文义理解出发，应理解为咨询意见出具之后。按照通常理解“该咨询意见”必然具体明确，有具体的咨询意见，才能存在是否认可，是否确认受约束的问题。司法实践中,虽然咨询意见存在问题,当事人为了尽快解决问题，放弃自身利益，同意认可咨询意见的情况不少，咨询意见认可后，诉讼中却以不认可咨询意见提出鉴定，如果没有除外条款，则法院就得同意鉴定申请违反诚实信用原则，除外条款的规定应该是防止认可咨询意见后反悔申请鉴定情况。3.根据司法解释出台背景和精神，应理解为咨询意见出具之后。条文出台前,司法实践中，咨询意见和鉴定意见的含义混用，咨询意见视为鉴定意见使用，申请重新鉴定要求严格。根据条文内容,允许当事人不认可咨询意见时就可以提出造价鉴定，是对申请重新鉴定的条件极大放松，意味在咨询意见问题不大也可以提出鉴定申请，立法精神对于咨询意见申请重新鉴定的要求越来越低。鉴定意见存在问题尚可根据《民事诉讼证据规定》第二十七条、第二十八条等规定申请重新鉴定、补充鉴定，咨询意见存在问题要求重新鉴定更不应存在争议，从而条文理解为对咨询意见出具后的明确同意约束更为符合司法解释出台背景和精神。4.从咨询意见出具过程来看，在咨询机构人员现场勘察时，沪泰公司现场情况提出意见，并将施工合同及双方确认的已完工程量提交给华伦公司，但华伦公司既未采纳也未答复；在初稿出具后，沪泰公司就合同约定、与客观事实不符等问题提出异议，但华伦公司未予任何答复；沪泰公司当面向华伦公司反馈异议时，咨询机构口头答复，案涉咨询系员工私自接活与公司无关，同时表示该结果系根据委托人***要求和指示出具；另意见最终稿至今未送达给沪泰公司；咨询意见初稿出具程序严重违法，结论明显依据不足，不能作为本案最终造价结论使用。综上，应在查明事实的基础上，法院应组织双方当事人就案涉工程价款重新鉴定。三、一审中沪泰公司已经提交了相关证据证明卓信分公司、卓信公司、***施工的部分工井不符合施工规范。一审庭审中，沪泰公司已经提交案涉施工现场的工井施工图纸，证明工井施工深度需达到1.8米,而卓信分公司、卓信公司、***的施工大部分工井深度未达到1.8米，有的工井深度甚至未达到1米，卓信分公司、卓信公司、***未按照施工图纸进行施工，存在安全隐患，新施工单位需对不达标的工井进行返工，一审判决认为沪泰公司没有提供充分的证据证实错误。一审判决查明“2021年12月7日,中能建公司向虹诚公司出具工作联系单,要求对卓信分公司、卓信公司、***施工案涉工程中的工井部分进行变更”错误，卓信分公司、卓信公司、***当庭提交的该份工程联系单是2022年12月17日,并非2022年12月7日，此时卓信分公司、卓信公司、***已经停止施工，即便现场工井设计进行变更，也是卓信分公司、卓信公司、***停工之后的事，其未按照施工图纸进行施工，导致施工现场大部分工井需要进行返工，由此产生的返工损失应当由卓信分公司、卓信公司、***承担；卓信公司作为违约方也应当支付沪泰公司违约金。补充意见：1.咨询意见不具备客观真实性，违反法律规定和双方证据，超出合同约定的固定总价350万元。2.咨询过程中***提供的授权委托书不能约束沪泰公司。3.咨询程序违反法律规定，未经签字确认，不应作为定案依据。 卓信分公司、卓信公司、***共同辩称，一、二审卓信分公司、卓信公司、***提供的证据九内容显示：2022年5月23日，华伦公司、卓信公司、沪泰公司、嘉环科技股份有限公司（以下简称嘉环公司）均委派2人以上人员现场跟测，沪泰公司跟测人代表、卓信公司跟测人代表对实测数据确认签字；2022年10月17日双方授权委托人***证言、卓信分公司、卓信公司、***10月20日补充证据一可证明5月23日测量是几方共同行为。华伦公司在取得沪泰公司、卓信公司共同授权委托人的委托后，在卓信公司实际施工至2021年12月31日、涉案工程没有全部完工且后期由沪泰公司另行施工的情况下，与涉案各方共同确认工程量的行为系合法合理的测量行为，且在测量工作结束后涉案各方均对测量结果现场予以确认认可。沪泰公司诉称提供的双方签字已完工程量实际为东西区保护管测量、西区电缆保护管测量等处均有遗漏，工程量不完整，有手写漏项，不能反映真实工程量；且沪泰公司提供的证据手写部分涂改，与原件不符，仅有的一份原件在卓信分公司、卓信公司、***手里。华伦公司根据实地测量、各方认可的工程量出具的《泗县赵位新城一期电缆排管土建工程工程决算书》合理、合情、合法，华伦公司亦是双方共同认可的具备资质的造价咨询鉴定机构。另《工程结算书》附件显示造价编制人、审核人具备国家认定的注册造价工程师资质，一审采信华伦公司《工程结算书》价款合法。二、沪泰公司***和卓信公司***在现场查验华伦公司资质后签订授权委托书，由于中能建建筑集团有限公司（以下简称中能建公司）和沪泰公司迟迟未能支付华伦公司后期费用，导致涉案各方未能及时获得华伦公司完成的结算文件，直至9月中旬卓信公司支付后期费用后，委托人***才获取完整《泗县赵位新城一期电缆排管土建工程工程决算书》，其中包含华伦公司营业执照、资质证书、编制员审核员等相关资质文件，并在工程决算书首页加盖资质章。沪泰公司称华伦公司无资质系因沪泰公司、中能建公司未按承诺书如期执行，不配合委托人及时缴纳所欠华伦公司后期款项造成。涉案中能建公司、嘉环公司、沪泰公司、卓信公司共同组建参与的泗县赵位新城一期配电工程审计群（以下简称审计群），委托人***2022年6月6日下午13:41发送的消息显示剩余华伦公司费用为7633元，并@沪泰公司***、卓信公司***缴纳剩余费用，同日下午14:31卓信公司***回复“刚看到稍等”，并依据中能建公司、嘉环公司、沪泰公司、卓信公司于2022年5月19日在泗县开发区签订的承诺书内容联系中能建公司***，要求按承诺书内容对相关费用进行垫付，而沪泰公司***在群内没有任何回应。至今沪泰公司仍欠卓信分公司、卓信公司、***2450元核算费用。三、沪泰公司提供的往来函件是沪泰公司单方行为，且沪泰公司和卓信公司共同全权授权嘉环公司代表***和第三方公司接洽价款计算行为并签订合同，沪泰公司和卓信公司任一方同华伦公司的单方私自联系均视为无效行为，沪泰公司和卓信公司均不是华伦公司的合同签约方。四、一审庭审已声明该工程业主单位是泗县虹诚工业投资有限责任公司，总包单位是中国能源建设集团安徽电力第一工程公司，分包单位为嘉环科技股份有限公司，嘉环科技股份有限公司又将该工程承包给沪泰公司，沪泰公司又将工程转包给卓信安徽分公司，因双方签订的协同合作协议系非法转包协议，系无效协议，引用相关法律规定没有实际意义。华伦公司是有资质的审核计算机构，遵循法律法规计算工程量，沪泰公司诉称华伦公司存在偏袒等说法，其2022年5月23日各方跟测过程中并未提出异议；沪泰公司跟测人员在测量工程工作全部结束后，在测量数据原始单上逐页签字确认，委托人***2022年5月25日下午15:20在审计群内发送测量数据原始单电子扫描文件后，各方亦没有对测量数据提出异议；沪泰公司***在2022年5月26日上午9:57回复“还有底板没量？”，亦没有对原始数据提出异议；且根据沪泰公司、卓信公司签订的授权委托书内容显示，双方已经对华伦公司计算结果予以认可。五、工井施工过程中，因部分工井对砂浆使用量较少，达不到商用砂浆使用量而采取自拌方式，一审庭审时卓信分公司、卓信公司、***亦表明未按设计使用材料的沪泰公司现场负责人***也不会允许使用，沪泰公司对此并未提出异议。沪泰公司上诉称其委托第三方专业机构到现场勘查全部是自拌混凝土，沪泰公司未提供中科标禾项目管理有限公司的各项资质，沪泰公司提交的中科标禾盖章的造价咨询为不实文件。沪泰公司称卓信分公司、卓信公司、***工期严重滞后违约不实，工期严重滞后过错方是沪泰公司。六、沪泰公司诉称2021年10月底卓信公司陆续将工程配套机械设备擅自撤出退场不实。沪泰公司一审提交卓信公司部分人工工资表显示，至2021年11月、12月份沪泰公司仍需发放卓信公司工人工资；沪泰公司一审提交的编号2022-01-05的监理通知单显示，卓信公司施工至2021年12月31日。七、根据中能建公司《赵位新城送配电项目施工高度协调情况说明》《泗县赵位新城一期送配电工程现场勘察情况报表》、中能建公司工作联系单、2022年1月12日会议纪要第3条，可证明原设计中的排管方式，工井大小深度等工作内容已经发生变更。根据卓信分公司、卓信公司、***提交现场录音内容显示，沪泰现场负责人***等二人对按实结算的方式再次确认。中能建公司、嘉环公司、沪泰公司、卓信公司于2022年5月19日在泗县开发区派出所签订的承诺书明确，关于工程账目问题由双方共同寻找第三方评估公司，沪泰公司、卓信公司于当日下午签订授权委托书，委托嘉环公司代表***和具有造价咨询资质的华伦公司对涉案工程价款核算，双方在2022年5月23日实地测量单上也已经逐页签字认可。沪泰公司至今也没有提供由卓信公司加盖公章投标清单。华伦公司出具的《泗县赵位新城一期电缆排管土建工程决算书》合法合理，决算结果是双方真实意思的体现。八、卓信分公司、卓信公司、***一审提交了由沪泰公司***、卓信公司***签字并按捺手印承诺书，有“关于工程账目问题，由双方共同寻找第三方评估公司受授权委托书”“并对最终核算审计结果认可”内容，足以证明双方就防止认可咨询意见后反悔申请鉴定有约定，对《泗县赵位新城一期电缆排管土建工程工程决算书》计算结果作为结算依据予以认可。九、卓信分公司、卓信公司、***提交的沪泰现场负责人和卓信负责人***微信聊天截图、中能建公司《赵位新城送配电项目搞施工高度协调情况说明》《泗县赵位新城一期送配电工程现场勘察情况报表》内容显示，现场路面距顶板高度仅为1.39米，消防管道现场埋深距离路面0.9米，施工前总包单位中能建公司等相关单位对工井深度进行变更，至2021年12月31日止卓信分公司、卓信公司、***工井施工也并未结束，卓信分公司、卓信公司、***和沪泰公司的结算方式也是按实结算，不存在后期返工。十、沪泰公司补充意见：沪泰公司和卓信公司是违法转包合同，合同自始无效，不存在固定总价，各方已按实结算。承诺书不能互相约束，签字就失去意义。华伦公司鉴定程序合法，已经签字确认。十一、沪泰公司证据存在伪造涂改。1.沪泰公司提交的监理日记中签字监理员为***，而2021年8月至2022年2月春节前监理单位没有此人；2.一审第一次庭审时沪泰公司提交的监理通知单编号2022-01-05，盖中国能源建设集团安徽电力第一工程有限公司泗县赵位新城项目部章，且当庭提交原件与复印件，查验相同，但在第二次庭审沪泰公司提交pdf文件中更换为盖安徽省志成建设工程咨询股份有限公司泗县赵位新城建设工程监理部章的监理通知单编号2022-01-05，此文件不实，且内容日期为2012年12月29日、2022年01月02日、2022年01月03日、2022年01月15日等字眼，但最后一页签字时间为2021年10月28日，签字人为韩某某，日期混乱，监理部无此人，文件虚假；3.沪泰公司提交的工程量单西区开挖未施工部分手写部分涂改，与原件不符。 沪泰公司向一审法院起诉请求：一、确认沪泰公司与卓信分公司2019年9月12日签订的《协调合作协议》已于2021年12月解除；二、卓信分公司返还沪泰公司工程款889,955.58元及利息，利息自2022年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止；三、卓信分公司支付沪泰公司因本案诉讼产生的律师费40,000元；四、卓信分公司向沪泰公司交付涉案工程的资料（附移交资料清单）；五、***、卓信公司对前述第二项、第三项承担连带责任；六、卓信分公司支付沪泰公司因工程质量问题给沪泰公司造成的返工损失977,560元；七、卓信分公司支付沪泰公司违约金500,000元；八、***、卓信公司、卓信分公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：虹诚公司将包括涉案工程在内的整体工程发包给中能建公司施工，中能建公司承接工程后将上述工程分包给嘉环公司施工，嘉环公司承接工程后将工程分包给沪泰公司施工。2019年9月12日，沪泰公司与卓信分公司签订《协调合作协议》，约定：沪泰公司将位于安徽省泗县经济开发区，南三环以北，东临朱山南路，西接虹乡路泗县赵位新城一期配电项目工程分包给卓信分公司施工；第一条，具体工程范围以招标文件、施工图纸和工程量清单，设备清单为准，卓信分公司及时向沪泰公司提供自供材料、工程相关资料等，直至竣工验收合格接电和送电完成，具体范围以招标文件，施工图纸和工程量清单，设备清单为准；第二条，双方约定本合作总价为人民币350万元，卓信分公司已完成清单工作量及进场材料价值总和满100万元，经确认后，沪泰公司于7日内支付50万元到卓信分公司指定账户，卓信分公司已完成清单工作量及进场材料价值总和满200万元，经确认后，沪泰公司于7日内支付50万元到卓信分公司指定账户，以此类推，卓信分公司全部完成本工程清单自供材料工作量，沪泰公司于7日内付至总额的65%，备案后7日内付总额的30%，质保金5%在工程竣工后12个月无工程施工质量问题，沪泰公司于期满30日内付清；第四条，沪泰公司根据合同约定对卓信分公司在本项目实施过程中的相关工作进行监督管理，当卓信分公司在施工质量、进度、安全生产及文明不能满足沪泰公司要求时，沪泰公司有权利对卓信分公司进行整改或者清退出场，对清退工程量计算方式，按已完成认可的工程量50%给予结算，卓信分公司不得以任何理由拒绝退场，非卓信分公司原因造成的退场，沪泰公司须以投标清单价按卓信分公司实际完成工程量及现场材料剩余总和进行费用结算，费用结算并结清后，卓信分公司须无条件退场，该项目除电缆、变压器、高低压柜及发电机等由沪泰公司提供，其他工程量及材料按图纸上和招标文件里的工程量清单、设备材料等均由卓信分公司自行采购，卓信分公司采购材料须确保质量要求和验收合格，如在竣工验收过程中不能验收合格造成的一切损失由卓信分公司自行承担（本工程内的工程量及卓信分公司所购材料等均已包含在卓信分公司的总报价350万元里面，不因市场的价格波动而调整价格）。上述合同签订后，卓信分公司对涉案工程进行施工，2021年12月7日，中能建公司向虹诚公司出具工作联系单，要求对卓信分公司施工涉案工程中的工井部分工程进行变更。2021年年底，卓信分公司以沪泰公司没有足额支付工程进度款为由停止对涉案工程进行施工，并陆续将工程配套机械设备撤离施工现场。2022年1月2日，沪泰公司向卓信分公司出具工程联系单，告知卓信分公司已严重违背合同约定的支付条件，并确定与卓信分公司解除合同；在卓信分公司接到上述工程联系单没有答复的情况下，沪泰公司另找其它施工单位对涉案工程进行施工。2022年5月19日，在***（中能建公司工作人员）、***（嘉环公司工作人员）见证下，卓信分公司法定代表人***与***（沪泰公司涉案工程项目的委托人）签订承诺书，内容：2022年5月19日，***因工程款支付不到位，在泗县开发区赵位新城一期工地阻止施工，后通过总承建公司（中能建公司）介入，***与***达成共识，关于工程款账目问题，由双方共同寻找第三方评估公司，待评估公司算出总账目后6月10日前支付应支付工程款项的50%，剩余应付工程款50%在7月10日前支付，双方在6月10日前，双方中的任何一方不得阻碍工地正常施工，如违反本承诺约定，一切法律后果自负，由于双方经济问题，现第三方评估公司评估费用由总承建公司（中能建公司）暂时代为垫付，在后续应付工程款中直接扣除。同日，***与***共同向***出具授权委托书，内容为：今委托嘉环公司在安徽宿州泗县××期配电工程项目负责人***，与华伦公司签订本项目的造价审计合同，并对最终核算审计结果认可。后华伦公司出具相应的工程预算书和工程决算书，认定卓信分公司施工的涉案工程造价为3870775.32元。涉案工程施工过程中，沪泰公司已支付卓信分公司工程款1383815元，沪泰公司已支付卓信分公司材料款58000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机关、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案相应鉴定机构华伦公司是依法成立的专业性鉴定机构，相应的鉴定结论是该鉴定机构依据法定鉴定程序和鉴定规则得出的鉴定结论，庭审中沪泰公司虽然提出否定鉴定结论的理由，但其没有证据证明相应的鉴定机构违法，也没有证据证明相应的鉴定程序违法，其要求对涉案工程重新鉴定的请求，一审法院依据上述法律规定不予支持，认可卓信分公司施工的涉案工程造价为3,870,775.32元。依据《协调合作协议》约定的合同合作总价350万元和工程款支付比例，以及上述鉴定结论，沪泰公司在2021年年底应支付卓信分公司工程款为175万元，反观沪泰公司截止庭审时仅支付卓信分公司工程款1,383,815元和材料款58,000元，沪泰公司现提出其已超额支付卓信分公司的理由不能成立，对其要求卓信分公司返还工程款的诉讼请求，不予支持。2022年1月2日，沪泰公司向卓信分公司出具工程联系单，确定其与卓信分公司解除合同，卓信分公司庭审中认可于2022年1月3日接到上述工程联系单时双方合同已经作废，沪泰公司要求判决双方合同于2021年12月解除的理由不能成立，不予支持。虽然双方合同约定卓信分公司及时向沪泰公司提供自供材料、工程相关资料等，但沪泰公司没有全面提供涉案的招标文件、施工图纸和工程量清单，对其要求卓信分公司交付涉案工程资料的诉讼请求，不予支持。涉案合同第四条约定，沪泰公司根据合同约定对卓信分公司在本项目实施过程中的相关工作进行监督管理，且进一步约定当卓信分公司在施工质量、进度、安全生产及文明不能满足沪泰公司要求时，沪泰公司有权利对卓信分公司进行整改或者清退出场，当卓信分公司没有按要求按图纸对工井部分工程进行施工时，沪泰公司应及时向卓信分公司提出反对意见，沪泰公司现提出卓信分公司施工的88个工井质量不达标且存在安全隐患，因沪泰公司没有提供充足证据证实，不予采信，对其要求卓信分公司支付返工损失和违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回沪泰公司的诉讼请求。一审案件受理费26,140元，由沪泰公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沪泰公司提供如下证据：1.说明一份，证明***无权代表沪泰公司进行相关审计鉴定等事宜，沪泰公司没有授权***委托第三方对涉案工程量进行审计鉴定等结算事宜；2.询问笔录一份，因对华伦公司投诉，2022年12月7日***、***接受调查，证明鉴定机构违背事实与法定程序进行鉴定，宿州市建委定额站已立案查处，该份笔录中华伦公司工作人员***承认其公司相关成果未经委托人认可，是其公司单方面出具的成果文件；成果文件上签章造价工程师没有参与编制和审核；对沪泰公司提供的双方签字的工程结算凭证其公司未采纳；华伦公司对约定工程总价350万元是明知的，在鉴定时未考虑双方约定；华伦公司工作人员承认该决算书没有经过双方签字确认，对***提出的异议未进行回复和修改；工程预算书等案涉的相关咨询意见，违背事实和法定程序，不能作为定案依据；3.投标文件、鉴定结论、工程量核对确认单，证明中能建公司投标时价格、工程量与华伦公司咨询意见存在重大误差，华伦公司作出的价格比投标价格高，咨询意见错误；工程量确认单材料汇总部分，管线排至、管线总量部分和材料汇总部分数据有重大差异，华伦公司出具咨询意见严重背离事实，不能作为本案认定事实的依据。卓信分公司、卓信公司、***质证意见：一、卓信分公司、卓信公司、***已经提交证据，证明沪泰公司2021年9月授权***全权处理与卓信公司泗县工程一切事务，该说明是2022年12月9日出具，此前卓信公司没有收到任何对***解除授权的书面说明，也没经过卓信公司认可，与本案没有关联；二、对证据2“三性”不予认可，没有证人出庭，不能作为有效法律文件，笔录中多次出现***、***名字，***代表卓信公司的工程决算利害关系人对此一无所知；***是否是华伦公司工作人员，与决算书签名签章没有关系；三、证据3与本案无关。 卓信分公司、卓信公司、***提供如下证据：1.中能建公司变更信息，证明是和中能建公司出具的文件，是同一家单位；2.审计群的聊天记录，证明***对出具的数据没有发表异议，当时做了初步的草稿；3.与***的聊天截图，证明8月30日上午9时给***发信息，明确告知他要去沟通现场变更的一个工程量增加的问题；4.2022年1月12日会议纪要，证明第三条需要***提供变更后的所有文件，证明变更；第二条是交给嘉环公司对卓信分公司、卓信公司、***价款进行计算通知；5.信息公共服务平台查询的结果，证明沪泰公司所说的中科标禾工程项目管理有限公司无认证资质；6.双方签字工程量单，证明沪泰公司主张的双方签字确认工程量是沪泰公司涂改过的。沪泰公司质证意见：一、证据1与本案无关；二、对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，从审计群聊天记录可以看出，***在看到华伦公司发送的初步预算书后，已向华伦公司提出异议；三、对证据3真实性无异议，但达不到其证明目的，该证据并不能反映出工程量变更；四、对证据4真实性不认可，未提交原件核对，且该份会议纪要也不能证明施工存在工程量变更，第三条仅说明参会人对施工现场工程量及造价咨询管理公司价格调整事宜的协商，最终并没有与造价管理公司签订委托协议，且卓信分公司、卓信公司、***当场也没有提交；五、对证据5“三性”不予认可；六、对证据6真实性无异议，一审中已作为证据提交，但对其证明目的不予认可，双方签字的工程量单是在***退场后双方签字确认的量，但在华伦公司进行鉴定时，华伦公司单方到现场测量工程量，华伦公司单方测量不能作为鉴定依据，且华伦公司单方测量后，沪泰公司多次向华伦公司提出异议，华伦公司至今也没有给予反馈信息。 本院认证意见：卓信分公司、卓信公司、***对沪泰公司提供的证据1、2、3均不认可，证据1系沪泰公司自行出具，且与其授权委托书内容不一致，对该证据不予认定，证据2仅是询问笔录，无其他证据佐证，本案不予认定；对证据3不能证明案涉工程价款，本案不予认定。沪泰公司对卓信分公司、卓信公司、***提供证,2、3、6真实性无异议，对以上证据真实性予以认定；证据1系案外人信息变更材料、证据4无原件予以核对、证据5与本案无关联性，对以上证据本案均不予认定。 二审查明：一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，沪泰公司于2021年9月29日向***出具授权委托书，授权***以其公司的名义处理卓信分公司的泗县赵位新城一期供配电项目的相关事宜；授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认；该授权委托书加盖了沪泰公司印章和其法定代表人***私章。 本院认为，综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：1.华伦公司出具的工程决算书能否作为卓信公司、卓信分公司施工造价的计价依据；2.卓信公司、卓信分公司、***在案涉项目施工期间是否存在违约行为；3.一审判决适用法律是否存在错误。 ㈠关于华伦公司出具的工程决算书能否作为卓信公司、卓信分公司施工造价的计价依据问题 沪泰公司已向***授权，***所签署的文件和处理案涉工程相关事项沪泰公司均予承认。沪泰公司与卓信公司、卓信分公司因案涉工程施工问题发生争议后，为解决双方争议，沪泰公司***和卓信公司***在中能建公司***、嘉环公司***见证下于2022年5月19日签订“承诺书”，双方在该承诺书中对工程账目约定由双方共同寻找第三方评估公司算账；签订“承诺书”的同日，***和***共同向嘉环公司***出具授权委托书，委托***与华伦公司签订造价审计合同，并对最终核算审计结果认可。华伦公司在对案涉工程核算审计过程中，沪泰公司***及卓信公司***等对已施工部分工程进行勘验并对已施工工程量予以确认，现沪泰公司对华伦公司出具的工程决算书不认可，并认为华伦公司的决算系依据单方计算工程量、背离合同约定等，但以上意见不足以推翻双方“承诺书”中约定的共同委托***与华伦公司签订造价审计合同并对核算结果认可的约定，也无相应证据证明案涉工程决算程序违法，一审判决采信华伦公司出具的工程决算书并无不当，对沪泰公司的该上诉意见不予采信。 ㈡关于卓信公司、卓信分公司、***在案涉项目施工期间是否存在违约行为问题 一审已查明2021年底，卓信分公司以沪泰公司没有足额支付工程进度款为由停止对涉案工程进行施工，并陆续将工程配套机械设备撤离施工现场；沪泰公司***与卓信公司于2022年5月19日签订“承诺书”中亦明确“***因工程款支付不到位，在泗县开发区赵位新城一期工地阻止施工”，以上足以证明沪泰公司确存在未及时支付工程款情况，后双方经过中能建公司、嘉环公司相关人员处理下达成核算审计意见，现沪泰公司上诉认为卓信公司擅自停工违约，并要求卓信公司、卓信分公司、***支付违约金的依据不足，本院不予采信。 ㈢关于一审判决适用法律是否存在错误问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机关、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，沪泰公司认为以上司法解释中的“当事人明确表示受该咨询意见约束”应理解为“咨询意见出具后，双方明确表示受该咨询意见约束”，但沪泰公司与卓信公司、卓信分公司于2022年5月19日签订“承诺书”时，双方在该承诺书中对工程账目约定由双方共同寻找第三方评估公司算账，并在签订“承诺书”的同一日沪泰公司被授权人***与卓信公司、卓信分公司***共同向嘉环公司***出具授权委托书亦明确对最终核算审计结果认可，故，沪泰公司与卓信公司、卓信分公司已通过委托书的形式明确表示接受咨询意见约束，足以证明华伦公司出具的工程决算书及案涉工程价款已得到沪泰公司认可，一审判决适用法律并无明显不当，本院对沪泰公司该上诉意见不予采纳。 综上所述，沪泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,140元，由苏州沪泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月十日 书记员*** 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。