鹤壁中杰制动器有限公司、河南省美达装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫民再686号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：鹤壁中杰制动器有限公司。住所地：鹤壁经济技术开发区东杨工业区东杨路西侧。

法定代表人：刘玉娥，该公司经理。

委托诉讼代理人：苗建光，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：河南省美达装饰工程有限公司。住所地：鹤壁市淇滨区卫河路中段。

法定代表人：岳保生，该公司经理。

委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限：一般代理。

再审申请人鹤壁中杰制动器有限公司（以下简称中杰公司）因与被申请人河南省美达装饰工程有限公司（以下简称美达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民终734号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月3日作出（2018）豫民申1344号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中杰公司诉讼代理人苗建光，被申请人美达公司及其诉讼代理人李宏亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中杰公司申请再审称，一、原审判决认定事实错误：1、涉案工程是依据《中华人民共和国招投标法》进行的固定价招投标工程，应当依据固定价进行结算，因其中部分工程由中杰公司自建，经中杰公司核算已经超付河南美达公司工程款680249元。但原审判决对鹤壁中杰公司自建工程未予认定。2、美达公司起诉依据的备案合同，是利用中杰公司对建设工程业务不熟悉的缺点和招投标管理部门的管理漏洞，骗取签订了施工合同并进行了违法备案。3、按工程进度支付工程款是市场交易习惯。该工程已经施工完毕，依据交易习惯，工程款应当基本支付完毕，否则美达公司也不会配合验收。涉案工程款已支付完毕，也符合合同的约定。依据美达公司提供的合同，第2页第5条约定工程价款约400万元，第58页第24条约定的工程款支付数额和方式同招投标文件确定的固定价相接近。因此，涉案工程关于可调价的约定可推定为无效条款，按固定价确定工程款是合理合法的。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条不适用于本案。该解释第二条仅是针对第一条三种无效情形才适用。经招投标程序的工程价款应当按照招投标文件的约定确定，依据招投标法处理。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一审法院就工程价款委托司法鉴定，属程序违法。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民终734号民事判决书，一审、二审及再审费用由被申请人承担。

被申请人美达公司答辩称，2011年10月1日双方签订的建设工程施工合同，内容是中杰公司所填写，在价款结算办法条款，中杰公司又专门加盖了公章，是双方真实意思表示。合同签订后到建设部门进行了备案，一审中，中杰公司将备案证书作为证据予以出示，中杰公司称存在违法备案没有事实根据。建设工程已经双方验收合格，中杰公司应当按照合同约定支付工程价款。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，中杰公司的再审请求没有事实和法律依据，应驳回申请人的再审申请，维持原判。

美达公司于2015年4月向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求判令：1、中杰公司给付美达公司工程款298万元及利息、违约金。2、中杰公司承担本案全部诉讼费用。

中杰公司于2015年4月向鹤壁市淇滨区人民法院提起反诉，请求判令：1、美达公司赔偿中杰公司因工程质量造成的经济损失1万元，并将工程修复至符合设计要求的标准。2、河南美达公司返还超付工程款121210.02元。

鹤壁市淇滨区人民法院一审审理查明：2011年8月15日，美达公司中标该工程项目，中标价为4228789.98元。2011年9月30日，鹤壁市建设工程招投标办公室出具了招投标备案证书，中标单位为美达公司和案外人安阳开祥建筑有限责任公司联合体。

2011年10月1日，中杰公司与美达公司签订建设工程施工合同，约定由美达公司承建中杰公司1号办公楼、5、6、7、8号车间以及外网工程，该合同第一部分第五条约定合同价款约400万元。该合同第二部分第八条第8.1项约定，“发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后据需负责解决以上事项遗留问题。……”。该合同第三部分第六条合同价款与支付部分第23.2项约定，本合同价款采用以实决算，按合同约定除去主材让利8%。第23.2（2）项约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：按2008定额依实决算，材料价按施工时的季度公布价或甲乙双方认可的材料价，决算后除去主材让利8%。审理中查明，美达公司未实际承建外网工程。

2014年12月16日，河南众益司法鉴定中心作出河众司鉴中心[2014]造鉴字第18号建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：中杰公司的1号办公楼、5-8号厂房、门卫室及场地平整工程的工程造价为人民币7844718.74元。其中门卫室造价30300.93元，场地平整造价163919.87元。

经中杰公司和美达公司验收，双方于2013年4月25日出具了对涉案工程即1号办公楼、5、6、7、8号车间工程的竣工验收报告。中杰公司已支付河南美达公司工程款4303280元，在施工过程中，因处理工地纠纷，中杰公司支付鹤壁经济技术开发区东杨园区管理办公室50000元。

鹤壁市淇滨区人民法院认为，一、关于涉案工程工程款结算标准问题。《河南省房屋建筑和市政基础设施工程招投标监督管理（暂行）办法》（豫建[2006]119号）第七条第一款规定，“工程建设项目招标范围和规模标准达到下列之一的必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在100万人民币以上的；……”。中杰公司通过招投标程序发包工程，项目预算300万元，属于必须进行招投标程序发包项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”经招投标程序，河南美达公司中标，中标价为4228789.98元，该招投标过程系双方要约与承诺的过程，双方已成立建设工程施工合同关系。2011年10月1日，中杰公司与美达公司签订了建设工程施工合同，但该合同关于对工程价款的约定背离了合同实质性内容，与中标通知书确定的工程价款不一致，但该合同已在鹤壁市建设工程招投标办公室备案。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”中杰公司与美达公司于2011年10月1日签订的建设工程施工合同违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，应为无效。合同签订后，美达公司按照合同约定对涉案工程进行了施工，且已验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。故美达公司要求按照合同约定结算价款符合法律规定，建设工程施工合同约定采用可调价格合同，按2008定额依实决算，材料价按施工时的季度公布价或甲乙双方认可的材料价，决算后除去主材让利8%，依照司法鉴定意见书认定，鹤壁中杰公司1号办公楼、5、6、7、8号车间工程造价为7844718.74元。

二、关于土地平整费用及门卫室工程款问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据建设工程施工合同约定，施工场地平整工作属于发包方，即中杰公司承担部分，美达公司主张其承担了土地平整费用，但其提交的证据不足以证明其主张，故对美达公司关于土地平整费的主张不予支持。关于美达公司主张门卫室工程款的主张，该部分工程亦不包含在合同约定的工程项目之中，且其公司提交的证据亦不能证明该工程系其公司承建，故对美达公司关于门卫室工程款的主张不予支持。

三、关于中杰公司反诉称其自建部分费用承担问题。中杰公司主张办公楼地板砖、门窗、内墙涂料等项目属于其公司自建，该部分应从工程款中扣除，但中杰公司提交的证据均与本案无关联性，虽有赵新留与岳保生的协议复印件1份，但中杰公司不能提交该协议原件予以核对，且美达公司不予认可，故对中杰公司关于其公司自建部分费用的主张不予支持。

综合上述一、二、三项，中杰公司已支付美达公司工程款4303280元，扣除司法鉴定意见书中门卫室工程款以及场地平整工程款共计194220.8元（30300.93元+163919.87元=194220.8元），中杰公司仍应支付美达公司工程款为3347217.94元（7844718.74元-4303280元-194220.8元=3347217.94元）。关于中杰公司支付鹤壁经济技术开发区东杨园区管理办公室的50000元应包含在已付工程款的意见，因其不能证明该费用应属美达公司承担，且美达公司不予认可，故对中杰公司上述意见不予采信。

四、关于美达公司要求中杰公司支付利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2013年4月25日，中杰公司与美达公司对涉案工程进行了竣工验收，并出具了竣工验收报告，中杰公司应以3347217.94元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付美达公司利息，自2013年4月25日计算至判决确定的履行期限实际履行之日，超出部分不予支持。

五、关于中杰公司要求美达公司返还超额支付工程款430249元的诉讼请求，因中杰公司提交的证据不足以证明其公司存在超额支付工程款的事实，且美达公司不予认可，故对中杰公司的该诉讼请求不予支持。

淇滨区人民法院一审判决：一、中杰公司于判决生效之日起十日内支付美达公司工程款3347217.94元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年4月25日计算至判决确定的履行期限中杰制动器有限公司实际履行之日止）；二、驳回美达公司其他诉讼请求；三、驳回中杰公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35157元，保全费5000元，鉴定费74700元，共计114857元，河南省美达装饰工程有限公司负担6892元，鹤壁中杰制动器有限公司负担107965元；反诉案件受理费7754元，减半收取3877元，由鹤壁中杰制动器有限公司负担。

一审判决宣判后，中杰公司不服，向鹤壁市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，改判美达公司返还工程款680249元。

鹤壁市中级人民法院二审审理查明的事实与原一审法院审理查明事实一致。

鹤壁市中级人民法院认为，一、首先，中杰公司与美达公司签订的建设工程施工合同，虽因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定而无效，但该合同为双方在中标通知书发出后所签订，并进行了备案，且双方均在“采用可调价格”条款专门加盖印章，证明双方对工程价款结算方式的变更是明知的。其次，涉案工程双方已经竣工验收合格，并已投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审判决按照可调价结算工程款认定事实清楚，适用法律正确。中杰公司关于涉案工程应按固定价结算工程款，一审判决适用法律错误的上诉意见不能成立，该院不予采纳。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。美达公司与中杰公司因涉案工程价款结算争执成讼，一审法院依据美达公司提出的鉴定申请，委托鉴定机构进行鉴定，查明涉案工程价款并无不当。因本案不按固定价结算工程价款，中杰公司关于不应支持美达公司鉴定申请的上诉意见不能成立，该院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中杰公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回中杰公司的上诉，维持原判。二审案件受理费39019元，由鹤壁中杰制动器有限公司负担。

本院再审查明的事实与一、二审法院审理查明事实一致。

本院再审认为，中杰公司和美达公司通过招投标程序，通过要约、承诺建立了建设施工合同关系。后于2011年10月1日签订建设施工合同，双方在合同中约定的合同价款条款构成对原招投标文件合同中标价格的实质性变更。该建设工程施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定而无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，并已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，美达公司可以依据合同约定要求中杰公司支付工程款。因为双方对于合同价款采取可调价格的约定部分加盖了双方公章，可以认定双方对工程价款结算方式的变更系明知。依据该约定，合同价款为可调价款而非按照固定价结算，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条。且在施工过程中，双方对施工图纸、施工量均进行了变更，原一审法院将涉案工程委托有鉴定资质的机构鉴定，并依据鉴定意见认定工程价款认定事实和适用法律并无不当。申请人中杰公司要求依照原中标价格、工程量及报价进行结算，既无事实依据，也不符合双方的约定和法律规定。综上，原一、二审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持；申请人的申请理由不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民终734号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　杨　巍

审判员　邵　炜

审判员　孙　明

二〇一八年八月二十二日

书记员　李皓婧