许某某、某集团地铁工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省铁岭市中级人民法院 民事裁定书 （2024）辽12民终1602号 上诉人（原审原告）：许某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：王某某，系山西某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某集团地铁工程有限公司，住北京市。 法定代表人：姚某某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某1、潘某某，系北京某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁某供水有限责任公司，住沈阳市。 法定代表人：梁某某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓某某、刘某，系该单位员工。 上诉人许某某因与被上诉人某集团地铁工程有限公司、辽宁某供水有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服开原市人民法院（2024）辽1282民初462号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法适用二审独任制进行了审理。 许某某的上诉请求：1、撤销辽宁省开原市人民法院（2024)辽1282民初462号民事裁定书，指令辽宁省开原市人民法院继续审理本案。2、上诉费用被上诉人承担。事实与理由：一、原审裁定适用法律错误。1、被上诉人在辩论阶段才提出“仲裁管辖”，原审裁定适用一百二十七条（二）项，是适用法律错误原审裁定驳回上诉人的起诉，适用的是《民诉法》第一百二十二条（四）项、一百二十七条（二）项。且看一百二十七条（二）项：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告向有关机关申请解决”；上诉人认为，上述规定是案件如在立案阶段，人民法院可“告知原告向有关机关申请解决”。而本案原审法院在立案时并未告知上诉人“向有关机关申请解决”，且被上诉人提出仲裁管辖也是在辩论终结前才提出。简言之，一百二十七条（二）项仅能适用在立案阶段，原审在已进行到辩论阶段，适用《民诉法》一百二十七条（二）项，是适用法律错误。2、原审“驳回起诉”无法律依据《民诉法》第二百一十六条规定，“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当审查，经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉”。法律规定的很明确，无论是“审查”，还是“驳回”，都应当在“人民法院首次开庭前”。而本案被上诉人提出“有仲裁协议”是在开庭己近结束的辩论阶段，显然，原审法院无论是“审查”，还是“驳回”，均无法律依据。二、被上诉人在开庭前未对开原市人民法院受理本案提出异议，依法应认定为已放弃仲裁协议本案一审上诉人于2023年12月诉至原审法院，2024年3月28日首次开庭。开庭前，一审法院依法向被上诉人送达了开庭传票等法律文书。但直至开庭，被上诉人也未提出任何“仲裁管辖”的异议。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。如此，被上诉人已放弃仲裁协议，不能再有任何抗辩权。上诉人请求二审法院依法撤销辽宁省开原市人民法院（2024）辽1282民初462号民事裁定书，指令辽宁省开原市人民法院继续审理本案。 某集团地铁工程有限公司、辽宁某供水有限责任公司答辩认为一审裁定正确，应予维持。 许某某起诉请求：一、判令二被告连带给付原告工程款524873元，以及从2019年1月5日起至生效判决确定的给付之日的利息，利率按照2019年度银行企业经营性贷款利率4.85%计算，计算至起诉之日2023年12月31日，利息为127281元，本利共计652155元。二、诉讼费由被告承担。 一审法院认为，当事人起诉必须符合的条件中包括《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。同时《中华人民共和国民事诉讼法》还规定“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。本案原告施工的工程，系案外人江苏某建设集团有限公司与被告某集团地铁工程有限公司签订《GC0＋122.621处绝缘接头及钢管外包混凝土处理劳务分包合同》中的承包项目，由原告许某某具体施工，合同十七条约定甲乙双方在履行合同时发生争议，应协商解决，解决不了时，双方约定采用下列（2）种方式解决争议：（2）向北京仲裁委员会申请仲裁。合同双方对争议的解决进行了书面约定，约定由仲裁机构仲裁解决，而原告诉讼请求也基于此合同而产生，故原告的起诉不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条（四）项、第一百二十七条（二）项、第一百五十七条（三）项的规定，裁定如下：驳回原告许某某的起诉。本案诉讼费10322元，退还原告许某某。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条规定，“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当审查，经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉”。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。经审查，许某某诉某集团地铁工程有限公司、辽宁某供水有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，某集团地铁工程有限公司于一审辩论阶段提出了本案应由北京仲裁委员会仲裁，超过了法律规定的提出管辖权异议期限，一审应当继续审理。一审驳回许某某起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销开原市人民法院（2024）辽1282民初462号民事裁定； 二、本案指令开原市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员*** 二〇二四年七月二十六日 法官助理*** 书记员温泉