某某与安徽省某某建筑工程有限责任公司、安徽某某生素发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖03民终3522号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月20日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。

委托诉讼代理人：崔怀柱，安徽辉泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省**建筑工程有限责任公司，住所地安徽省固镇县城关镇谷阳路北段西侧，统一社会信用代码913403235675357430。

法定代表人：许杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴松，安徽振固律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽***生素发展有限公司，住所地安徽省固镇县连城镇经济开发区纬四路北侧，统一社会信用代码91340323MA2NBNRH5D。

法定代表人：杨家友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：童远，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人安徽省**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）、安徽***生素发展有限公司（以下简称泰格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决第一项,改判**公司给付***工程款624386.22元及利息(以欠付工程款为本金,自2019年9月15日起按LPR计付至款清之日)(上诉金额333315.65元);二、改判泰格公司在欠付**公司工程款624386.22元范围内向***承担给付责任;三、本案一审、二审的案件受理费由**公司、泰格公司负担。事实和理由：一、本案中应付工程款为1611057.55元，一审判决依商谈纪要核减罐区一的工程款无依据。依据***与**公司内部协议，***完成的合同内工程款为循环水池46.4万元、罐区一89万元，加之合同外工程款，即**公司于2018年9月22日核定的《安徽丰原集团有限公司VB6项目合同外汇总表》记载的“单化现承包零星及签证工程:133721.71元”、“VB6项目灌区一工程签证:12335.84元”，以上合同内外合计四项的工程款总额为1611057.55元。一审判决依“商谈纪要”核减部分工程款不合理。首先，涉案“商谈纪要”系许杰签字，无***签字确认，***在庭审中提该证据材料交是为了证明合同价89万元的罐区的实际核价为98.5万元，对***未予认可的其他内容显然不能引用作为核减其工程款的依据。其次，罐区一的工程款系***与**公司约定的固定价，二者之间无重新核价之必要，即便***对该单项98.5万元的工程款主张无法获得支持，该单项的工程款即固定价89万元亦应获得支持。再次，“商谈纪要”实为**公司与泰格公司间就罐区价格进行的核算，显然不能突破合同相对性约束***。二、本案中已付工程款实际为86.95万元，**公司转账支付***40万元和44万元两笔款项，代付0.7万元资料费，***又从固镇劳动监察大队领取案涉工程款6.25万元，但40万元的转款中实际有4万元是许杰代林亮偿还***的借款，**公司一审中对此不予认可，***在此保留进一步追究相关人员法律责任的权利。三、本案中欠付的工程款为630616.22元。综上，以应付工程款扣减已付工程款，再扣除11%的税，得出欠付工程款为624386.22元，即[464000元+133721.71元+123335.84元+890000元-44000元-40000元(暂定)7000元-62500元]*(1-11%)=624386.22元。

**公司辩称，一、***施工的部分总工程款金额应为132.96万元。***从**公司分包的工程分为两个部分，即循环水池和罐区一。对循环水池的工程价款为46.4万元双方没有争议。安徽**VB6原料罐区工程包含罐区一、罐区二、罐区三共三个罐区，泰格公司将VB6原料罐区工程整体承包**公司，工程价款约定的是总价款。而**公司又把该部分工程全部转包给***，按照**公司与***之间的约定，**公司转包给***时所采用的计价方式仍然是参照与泰格公司的合同价，即**公司没有从中获得差额工程款。由于***在施工过程中认为工程利润空间不大，遂放弃了罐区二、罐区三的施工，导致了泰格公司又把罐区二、罐区三发包其他公司，而***施工的工程为仅为罐区一的部分工程。按照当时的预算罐区一工程款约为89万元，但该金额属于合同金额并没有经过工程竣工后的核减及审核，罐区一实际施工的工程量价值为86.56万元。一审判决书对决算过程进行了充分的论述，在此不再赘述，两项金额合计为132.96万元。***主张160余万元显然没有事实依据。针对于增补工程而言，**公司认为既然在双方签订的合同中已经约定定价显然对于增补的部分超出了双方的合同约定，由于该部分不在双方之间的合同之内，因而价款不应由**公司承担。但一审法院为了减少诉累，直接将增补工程算入，该判决是有利于***的判决。综合以上计算总工程量为136.336万符合案件的客观事实。***主张被**公司与泰格公司的核实突破了合同相对性的问题，**公司认为不存在此问题。双方之间属于内部承包(分包)关系在对外关系而言系由**公司行驶权利，而***无权以个人名义对外进行结算，**公司与泰格公司关于工程款的结算符合各方之间的合同目的。由于案涉的项目工程需要经过预、决算，所以虽为定价，但定价之含义为不超过合同价，但最终的价格仍要以决算价格为依据。由于**公司并不从与***的合同中获得差额工程款，以与泰格公司的决算价为最终结算依据才符合与***之间的合同本意。如果参照***的计算方法，在**公司仅收到86.56万工程款的情况下要向***支付大于该数额的工程款显然是有失公允的，**公司不可能在不享有合同利益的情况下，还亏损支付相关工程款。二、**公司已付款金额为90.95万元。***对2018年9月22日收到**公司支付40万元、2019年2月3日收到**公司支付44万元及**公司为其代付资料费0.7万元没有异议。***仅对从劳动监察部门收到的6.25万元有异议，主张其中4万元应为代还借款，不应从工程款中扣除。对此。**公司认为根据一般举证规则，***对此主张应当承担举证不能的法律后果。

泰格公司辩称，案涉工程泰格公司与**公司在之前（2020）皖0323民初1892号案件诉讼中已达成调解，约定双方欠付工程款为2362654元，双方纠纷已一次性解决再无其他争议，且泰格公司已履行支付第一笔80万元。泰格公司不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令**公司、泰格公司支付***工程款473320元（税收：1482760元×0.11＝146940.02元，本诉标的：1482760元-已付862500元-税146940元＝473320元），利息25743元（利息按日万分之2.1计算，自质保期满次日2019年9月15日起算至2020年5月31日，时间为259天，即473320元×259天×0.00021＝25743元，利息应计算至本金付清止），合计499063元；2、本案诉讼费用由**公司、泰格公司承担。

一审查明事实：**公司与泰格公司于2018年1月9日签订《建筑工程施工承揽合同》，泰格公司将其位于固镇县经济开发区VB6项目动力中心、废水处理车间、电控中心、循环水池、原料罐区、控制室等建筑工程发包给**公司建设，承包方式为包工包料，工程总价为包死价，总价包括人工费、材料费、规费、发票税金及不可预见等一切费用，合同约定其中循环水池工程价款为46.4万元，罐区（罐区工程含罐区一、罐区二、罐区三）工程价款为115.3万元，泰格公司支付每笔工程款项前，**公司按支付金额开具等额建安类增值税发票（税率为11%）。合同签订后，**公司与***签订了《**公司内部协议》两份，**公司将其承包的上述工程中的循环水池及罐区一按照与泰格公司签订的合同价分包给***施工。循环水池及罐区一亦以包工包料形式分包；工程价款为包死价，工程价款包括人工费、材料费、发票及税金、施工机械使用费、措施费、文明施工费、利润、规费及不可预见费等一切费用，其他任何费用不在记取,循环水池工程价款为46.4万元，罐区一工程价款为89万元；工程完工竣工验收付工程款75%，余下一年内付清；如***未按协议规定日期完工，其自愿接受**公司给予每天1000元处罚，按实际天数为准，如**公司不按协议执行，按***承诺同等条件给予补偿。两份内部协议同时备注除协议所规定外，其他都以**公司与泰格公司签订的合同为准。内部协议签订后，***按分包协议要求，在工期内完成工程，并2018年9月5日通过了验收。***在施工过程中，在内部协议外增加了施工项目，经核算增加的工程款为33760元。另查，**公司承包的《建筑工程施工承揽合同》项下的工程于2018年9月14日经过竣工验收，2019年11月18日，**公司同意罐区一工程价款核减为86.56万元。泰格公司已支付部分工程款，但泰格公司欠付**公司的工程款数额高于***主张的数额。再查，***与**公司口头约定，**公司从***工程中提取1%管理费，**公司于2018年9月22日支付***工程款40万元，于2019年2月3日支付***工程款44万元，代付资料费0.7万元，另***从固镇县劳动监察大队领取案涉工程款6.25万元，合计***已领取案涉工程款90.95万元。

一审法院认为，***无相应建筑工程施工资质从**公司处分包案涉工程，双方之间的分包合同违反了法律强制性规定，应为无效合同，现***已将案涉工程施工完毕并验收交付，故**公司应向***支付相应的工程款。一、关于**公司应付给***工程总额问题，***从**公司分包的工程分为两个部分，即循环水池和罐区一。双方对循环水池的工程价款为46.4万元无争议，一审法院予确认。安徽**VB6原料罐区工程包含罐区一、罐区二、罐区三，泰格公司将VB6原料罐区工程整体承包***，工程价款约定的是总价款，***施工的工程为罐区一，约定的罐区一工程款为89万元，为包死价。***为证明罐区一工程价款应按98.5万元结算，提供一份由**公司法定代表有人许杰签名同意报审的安徽**VB6原料罐区造价商谈纪要，纪要主要内容是：原合同总金额为115.3万元，按原合同核价清单工程量进行核算，原料一、二、三号罐区总价为131.19万元，与原合同金额比为115.3万元÷131.19万元=87.88%，一号罐区实际完成工程量核价98.5万元，经双方商谈，**公司同意按实际完成工程量核价，98.5万元×87.88%=86.56万元。从纪要的内容来看，该份证据的内容主要反映的是从工程总价款中区分各分项工程价款，虽然纪要有核算罐区一工程款为98.5万元的表述，但这一价格是按实际完成工程量进行的核价，由于VB6原料罐区核算的实际工程量价格高于合同价，而泰格公司与**公司所签订的合同为固定价合同，因此需对各分项工程的价款进行核减，通过核减，纪要中载明罐区一核减后的价格为86.56万元，纪要反映的区分各项分项工程款的方式符合泰格公司与**公司案涉工程价款为固定价的约定，且***与**公司均认可合同价款与泰格公司和**公司约定的价款一致，**公司仅收取管理费，故**公司主张罐区一工程价款按86.56万元计算符合双方合同本意，一审法院予以采纳。证据的内容如何采信应根据整体内容，并结合其他证据进行认定，***仅提取纪要中对其有利的罐区一核价为98.5万元的内容来作为其主张的罐区一工程款的依据，依据不足，一审法院不予采纳。***施工过程中，对增加的一些零星工程进行了施工，工程价款为33760元，有证人证言证实，一审法院予以采信。因此，一审法院确认**公司应付给***的工程款总额为136.336万元。二、关于**公司欠付给***的工程款数额问题，***对2018年9月22日收到**公司支付40万元、2019年2月3收到**公司支付44万元及该日**公司为其代付资料费0.7万元没有异议，一审法院予确认。***对从劳动监察部门收到的6.25万元无异议，但主张其中4万元应为代还借款，不应从工程款中扣除，**公司对此不予认可，***提供的依据不足支持其主张，故该6.25万元亦应视为**公司支付的案涉工程款。因此，***从**公司处已领取的工程款，一审法院确认为90.95万元。***与**公司约定税率按11%计算，产生的税费并由***负担，因此***的应承担的税费为149969.6元。**公司应付工程款总额为136.336万元，已付90.95万元，扣除***应承担的税费，**公司还欠***工程款数额为303890.4元（136.336万元-90.95万元-149969.6元=303890.4元）。三、关于利息问题，***与**公司约定工程完工一年内付清工程款，***施工的工程于2018年9月5日通过验收，其要求**公司从2019年9月15日起支付欠付工程款利息符合法律规定，一审法院予以支持，但***与**公司在合同中没有约定逾期付款支付利息的标准，因此***要求按日万分之二点一利率支付利息没有依据，本院不予支持，其利息请求应依据相关规定计算。四、关于泰格公司是否应在欠付的工程款范围内承担责任问题，经查明，泰格公司欠付**公司工程款数额高于**公司欠付***工程款的数额303890.4元，因此泰格公司应在欠付的303890.4元的范围内向***承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、安徽省**建筑工程有限责任公司给付***工程款303890.4元及利息（以欠付的工程款为本金，利息自2019年9月15日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕；二、安徽***生素发展有限公司对安徽省**建筑工程有限责任公司上述债务在欠付安徽省**建筑工程有限责任公司工程款303890.4元范围内向***承担给付责任，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4393元，***负担1543元，安徽省**建筑工程有限责任公司负担2850元。

二审期间，泰格公司提交核算材料两张，证明包括动力车间设备基础款项41398.39元，该笔款项即为案涉工程量签证单第六项动力车间基础设备4个的款项，是泰格公司与**公司核算的工程量。工程签证单中3、4、5项包括在合同范围内，1、2项因没有计量方式无法核算，故泰格公司没有就该5项与**公司进行核算，该核算材料中签字人员韩永壮是泰格公司工作人员。***质证意见：对该份证据的真实性无异议，认可第六项动力车间设备基础款项的金额。另，***陈述称第六项动力车间设备基础不是其施工的。本院认证意见：该组证据与本案处理无关联性，对其真实性不予进一步核实。

***对一审查明“***在施工过程中，在内部协议外增加了施工项目，经核算增加的工程款为33760元”有异议，认为实际增加工程款是257057.55元，罐区一123335.84元，零星及签证工程是133721.71元，一审时零星及签证工程***自认是33760元；另对一审查明“**公司于2018年9月22日支付***工程款40万元”有异议，认为其中工程款是36万元，其余是代林亮偿还的借款。除上述异议事实外，***对一审查明的其余事实无异议。**公司对一审查明的事实无异议。泰格公司对一审查明的与其相关的事实无异议，对其余查明事实不清楚。经审查，除一审所查明***增加的施工项目款项数额外，对于一审查明的其余事实部分，本院审查后予以认定，具体理由在本院认为中进行阐述。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：如何认定本案工程款数额及**公司欠付***的工程款数额？如何认定泰格公司的责任？

关于案涉工程款数额。***与**公司对于循环水池工程价款46.4万元无异议，应予确认。二审双方争议的款项为案涉VB6原料一号罐区的工程价款。根据***与**公司签订的协议，案涉VB6原料一号罐区的工程价款为固定价89万元，后在施工过程中，增加了部分施工项目（工程量签证单为证），故应当按照实际施工量核算工程价款。本案中，**公司与***均未提供证据证明双方就争议项目款项进行了结算，但***提供了一份《安徽**VB6原料罐区造价商谈纪要》，以证明案涉VB6原料一号罐区实际的工程价款。经审查，根据该商谈纪要的内容、当事人陈述意见、**公司法定代表人许杰的陈述意见等分析判断，该商谈纪要应为**公司与泰格公司之间所达成的商谈、报审材料。该商谈纪要记载了**公司与泰格公司之间就VB6原料一、二、三号罐区施工合同订立与履行、核价等情况，其中载明“原料一号罐区完成工程量核价98.5万元”及**公司同意核价为86.56万元。据此表明，**公司与泰格公司系在确认实际工程量的基础上，根据双方之间的合同履行情况，重新确定了工程价款。对此，本院审查认为，上述内容表明**公司认可案涉VB6原料一号罐区实际的工程价款为98.5万元，可作为认定案涉工程款的依据。虽然该商谈纪要还同时载明了商谈核减价格，但不应对***具有约束力，理由为：该商谈纪要系**公司与泰格公司形成的合意，***未参与商谈也不认可核减价格；同时，根据本案查明事实，**公司与泰格公司之间还存在其他工程项目施工结算关系，双方根据整体施工情况共同商定核减部分工程价款，具有合理性。而***仅参与了案涉VB6原料一号罐区与循环水池施工，如按照核减后价款86.56万元认定案涉VB6原料一号罐区工程款，不仅不能体现工程增量的价款，并且低于合同固定价89万元，于法无据并有失公平。综上意见，案涉工程款应当包括循环水池工程款46.4万元、VB6原料一号罐区工程款98.5万元、另增加的零星工程款33760元，合计为1482760元。***上诉主张案涉工程款为1611057.55元，除本院认定的工程款外，另包括零星及签证工程款133721.71元、VB6原料一号罐区签证款项123335.84元，已超出其一审诉讼请求的范围，本院依法不予审查。

关于已付工程款数额。***认可从**公司代付资料费及领款合计90.95万元的事实，但认为**公司转款中有4万元系**公司代他人偿还的借款，对此，***未提供充分证据予以证实，**公司亦不予认可，故对于***的该项上诉主张，本院不予采信。

综上认定意见，结合各方无争议的事实，**公司还应向***支付工程款1482760元-909500元-(1482760元×11%）=410156.4元。泰格公司认可包括VB6原料一号罐区及循环水池工程款在内，尚欠**公司工程款1562654元，故其应当在欠付**公司工程款范围内直接向***承担付款责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实有误，处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1729号民事判决；

二、安徽省**建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款410156.4元及利息（以410156.4元为基数计息，自2019年9月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；

三、安徽***生素发展有限公司在欠付安徽省**建筑工程有限责任公司1562654元工程款范围内向***承担付款责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8786元，减半收取4393元，由***负担651元，由安徽省**建筑工程有限责任公司负担3742元；二审案件受理费6299元，由***负担4210元（已交纳），由安徽省**建筑工程有限责任公司负担2089元（于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　吴公礼

审判员　　陈二伟

审判员　　胡松涛

二〇二〇年十二月十日

法官助理尚春丽

书记员李亦琦

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。