某某右翼中旗卫生健康委员会与科右中旗某某建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内22民终325号 上诉人（一审被告）：***右翼中旗卫生健康委员会，住所地：内蒙古自治区兴安盟科右中旗*****，统一社会信用代码：11152222MB0W92100D。 法定代表人：其木格，局长。 委托诉讼代理人：***，1977年3月11日出生，蒙古族，***右翼中旗卫生健康委员会法务，住内蒙古自治区。 被上诉人（一审原告）：科右中旗**建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区兴安盟科右中旗图什业图小区。 法定代表人：**魁，经理。 委托诉讼代理人：***，科右中旗“148”指挥中心法律服务所法律工作者。 上诉人***右翼中旗卫生健康委员会（以下简称***）因与被上诉人科右中旗**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区***右翼中旗人民法院（2020）内2222民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求人民法院撤销一审判决，依法发回重审或改判不承担案涉附属工程款1778839.45元。二、请求被上诉人履行质保责任。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对科右中旗**淖尔卫生院（以下简称卫生院）附属工程存在事实认定不清，导致判决错误。关于卫生院附属工程，上诉人与被上诉人之间自始至终既没有书面的建筑施工合同，又没有事实上的建筑活动关系。案涉附属工程事实上的建设单位是卫生院，上诉人全程未参与。上诉人在一审中出示的卫生院法定代表人***的书面证言和兴安盟博广司法鉴定所司法鉴定意见书（兴博司法鉴定所【2021】文检字第16号）（以下简称16号鉴定书）足以证明被上诉人与卫生院在附属工程中存在实体上的建筑活动关系。存在事实上的建筑活动关系是《工程结算审定单》是否成为工程款交付义务的必要条件，没有事实上的建筑活动关系的《工程结算审定单》不具有客观实在性，不能成为工程款交付义务的依据，法院应要求被上诉人举证与上诉人之间存在事实上的建筑活动关系，不能只以《工程结算审定单》为准。二、对主体工程出现质量问题认定事实不清，判决结论没有可执行性。案涉工程一楼地面在未竣工验收前已出现三次严重下沉，供暖供水设备断裂损坏，一楼内外瓷砖脱落，二三楼排污管断裂。卫生院负债30多万元对案涉工程进行了三次维修。一审法院在判决书中认为承包方应当承担民事责任，但对于承担责任的具体时间及方式未作说明，因此请求二审法院给予清楚认定，并要求承包人履行质保责任。综上所述，请求二审法院查清事实，支持上诉请求，维护上诉人合法权益。 **公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院提出诉讼请求：一、要求***支付尾欠工程款人民币2972428.45元。并支付约定违约金及逾期支付工程款利息（自2017年9月1日始2972428.45元按年利率6%或桉人民银行同期同类贷款利息计息至给付完毕止）；二、案件诉讼费由***承担。 一审法院认定事实如下：2016年8月31日，***（原***右翼中旗卫生和计划生育局）和**公司签订了一份建设工程施工合同，工程名称：卫生院综合楼、住院楼（以下简称主体工程），约定包工包料包机械，计划开工日期2016年9月1日，计划竣工日期2017年9月1日，合同价款2393589元，签订合同后，**公司进行施工建设了主体工程及附属设施（以下统称附属工程，含主体变更部分，下同）。完工后，黑龙江达亿工程项目管理有限公司出具对附属工程的审核报告：达亿审字[2017]第21号（以下简称21号报告），卫生院主体及附属工程审定中标价1778839.45元，主体楼房变更工程审定价426797.31元，新建锅炉房及改造新建原办公用房工程390381.58元，新建门卫房工程120195元，院内附属工程420252.99元，新建办公楼铺设彩砖工程421212.57元，合计1778839.45元，该报告加盖***单位公章及法定代表人***印章，加盖施工单位**公司公章及法定代表人**魁印章。***已给付**公司1200000元。案涉工程于2017年10月份入住开始使用。 一审中，兴安盟博广司法鉴定所出具了16号鉴定书，鉴定意见：（1）编号：001（第十页）、002（第二页）工程名称：卫生院附属工程《施工技术经济签证单》建设单位栏内签字（**）：处“***”三字签名字迹与委托人提供的***签名样本字迹是同一人书写。 一审法院认为：**公司和***签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，合同实际履行过程中，**公司进行施工建设了主体工程及附属工程，工程总价款应为4172428.45元（1778839.45+2393589）。已给付1200000元，现尾欠2972428.45元，建设工程虽未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故***负有给付**公司尾欠工程款的责任，合同16.1.2约定发包人原因未能按合同约定支付价款的违约责任：承担责任。12.4.1付款周期：一层以后支付38%，封顶后支付60%，竣工验收后付尾款。工程已经于2017年10月份实际交付，应从交付之日给付尾欠工程款利息，故该院支持**公司的诉讼请求，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决：被告***右翼中旗卫生健康委员会于本判决书生效之日起十日内给付原告科右中旗**建筑工程有限责任公司尾欠工程款2972428.45元及利息（利息从2017年11月1日开始计算至给付完毕之日止，利率自2017年11月1日至2020年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日月利率按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费30579.40元由被告***右翼中旗卫生健康委员会负担。 二审中，***申请证人卫生院法定代表人***出庭接受调查、询问，******生院为附属工程建设方，***未参与，***对21号报告不知情，且21号报告核定附属工程价格过高。**公司质证认为该证人一审已经出庭，且其证言不真实，二审中又重新出庭作证，不符合法律规定，证言内容与事实不符，其二审证言不应作为证据被采信。因**公司不认可证人***的证言，且卫建委也未能提交其他证据对证人证言予以佐证，故对二审中证言本院不予采信。***在本院询问时申请鉴定附属工程造价，**公司不同意鉴定。因一审中***未申请鉴定，且其对21号报告中的造价予以签字**认可，故对其申请本院不予支持。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、***是否为案涉附属工程建设方应否承担支付工程款的责任；二、附属工程造价是否过高。其中，关于***是否为案涉附属工程建设方应否承担支付工程款的责任。首先，关于***签字、卫建委加盖公章性质的认定。本案中，涉案合同签订主体为卫建委和**公司，但合同履行过程中，***无人员到场监督工程施工，案涉全部工程施工过程均由卫生院法定代表人***现场监督管理，并就工程变更、增量部分在签证单上予以签字确认。***在施工过程中对签订单上记载的主体工程变更及附属工程施工内容上签字确认的行为，证实了***“甲方代表”的职责，履行了案涉工程的现场监工的职责。***在***签字确认的签证单上加盖公章的行为，应定性为其对***履职身份的确认，对***履职行为的认可，即***对***履职行为进行了授权和对履职内容所产生法律效果的追认。***的上述行为同时亦是对**公司施工内容的确认。***与卫生院虽均是独立法人，但双方具有上下级行政管理关系。案涉工程虽由***发包，但使用方为***管理的事业单位法人卫生院，故**公司有理由相信***的系列行为代表***，且签证单等相关证据亦证实***对***的履职行为的认可。故案涉附属工程建设方应为***。其次，案涉附属工程项目内容包括主体楼房变更工程、新建锅炉房及改造新建原办公用房工程、新建门卫房工程、院内附属工程、新建办公楼铺设彩砖工程，上述工程系主体工程辅助性配套工程，与主体工程具有依附关系，不具有独立性，***亦未提供有效证据证实对本案主体工程及附属工程各方作了明确分割确认，故应认定附属工程建设方应为建设方。综合以上两点，本院对卫建委为案涉附属工程建设方的身份予以认定。本案中案涉建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用，故***负有给付**公司尾欠工程款的责任。另，***要求**公司履行质保责任的上诉请求，因其在一审中未提出反诉，不属二审审理范围，***可依相关证据按程序另诉。 关于附属工程造价是否过高的问题。***在21号报告上**并由法定代表人签字的行为证实了其对21号报告中主体工程变更及附属工程施工行为及造价的确认。卫建委未提交有效证据证明附属工程造价过高的理由和证据，故对其主张本院不予支持。 双方间的法律事实发生时间为2016年，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依照《中华人民共和国民法典》的条文作出判决，属引用法律不当，应予纠正。一审法院虽属引用法律有误，但裁决结果正确。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20809元，由上诉人科右中旗卫生健康委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　袁　博 二〇二二年四月二日 书记员　　穆　阳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法（2021**）》 第一百七十六条第一款第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国合同法（1999）》 第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条第（三）项（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条第（一）项（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。