某某与上海浦东新区国道园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市金山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0116民初1000号

原告(反诉被告)：***，男，1958年4月9日生，汉族，住上海市金山区。

委托诉讼代理人：赵昌勇，上海市志君律师事务所律师。

被告(反诉原告)：上海浦东新区国道园林工程有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：吴卫彪，执行董事。

委托诉讼代理人：金逸凡，上海陆兵律师事务所律师。

第三人：上海金山园林工程有限公司，住所地上海市金山区金山嘴工业区，实际经营地上海市金山区东平路**。

法定代表人：储纪芳，董事长。

委托诉讼代理人：周海英，上海市群成律师事务所律师。

原告***诉被告上海浦东新区国道园林工程有限公司及反诉原告上海浦东新区国道园林工程有限公司(以下均称为被告)诉反诉被告***(以下均称为原告)建设工程合同纠纷一案，本案受理后，依法适用简易程序，公开开庭对本、反诉进行了合并审理。诉讼中，原告申请追加上海金山园林工程有限公司为本诉第三人，本院予以准许。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人及第三人委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告工程款581,634元；2、请求法院判令被告支付原告逾期付款违约金，以581,634元为基数，自2018年12月1日起计算至实际付款之日止，2019年8月19日前按以同期银行贷款利率为计算标准，2019年8月20日起按LPR计算。事实和理由：2016年12月前后，原、被告双方签订《新龙泉港(G15-浦卫公路)1000米宽防护林带一期种植养护协议》(以下简称《养护协议》)，约定种植面积暂定140亩(实际为135.45亩)，价格每亩6000元。最后一次付款时间为养护移交结束。种植过程中，由于土地交付及被告提供的树苗问题，致原告补种树苗2383棵，相当于27.23亩，故应另支付工程款223406元。施工中另存在增量工程，根据签证单计算增量工程135528.69元。综上被告尚欠原告工程款581634元。经多次催讨未果，故诉至法院请求判如所请。

被告当庭辩称：不同意原告的诉请。对于原告主张的三笔工程库，第一笔认可工程量为135.45亩，每亩6000元，已支付59万元；第二笔款项，系原告未尽养护义务所致，造成苗木死亡，补苗数量和原合同量一致，产生的补苗量不应当计算增量。第三笔款项，无法确认均系原告施工，且和本案合同无关。

第三人当庭述称，由法院依法裁决。

被告向本院提出反诉请求：依法判令将原告违约造成被告的损失316565元在总工程款中予以抵销，并支付超出部分的损失93865元。反诉的事实及理由：2016年12月前后，原、被告签订《养护协议》，约定工程种植面积暂定140亩(实际为135.45亩)，价格为每亩6000元。即工程总价款812700元，被告已支付59万元。种植过程中，被告如约交付树苗，经原告验收合格才开始种植，但原告没有尽到养护义务导致种植部分树苗死亡，违反了上述合同中确保苗木成活率100%的约定，已构成违约。被告为此另行采购补苗316565元，抵销被告欠付的工程款后，原告应赔偿被告损失93865元。故提起反诉，请法院依法裁判。

针对被告的反诉，原告当庭辩称，不同意被告的反诉请求。原告不存在违约行为，是被告的原因导致需要补苗。

经审理查明：2016年12月前后，原、被告双方签订《养护协议》，约定种植面积暂定140亩，实际施工面积135.45亩，价格6000元/亩。种植苗木到苗后，原告负责验收、清点数量并在送货单上签收。养护期计算按验收合格一年后。原告根据被告及上级部门的要求进行养护，即一年养护期满至移交上级部门验收合格后接受，确保苗木成活率为100%。工程款最后一期支付35%，支付时间是养护移交结束。至法庭辩论终结时，被告已支付工程款59万元。

2019年9月29日，上海市建设工程监理咨询有限公司(下称监理单位)出具《情况说明》，证明案涉工程苗木补种数量，苗木未成活系因苗木质量和送达过晚所致。

以上事实，由原告提交的《养护协议》、《情况说明》、《签证单》、《补苗协议书》等证据及本院制作的庭审笔录证实。

本案争议的问题：1、案涉工程部分苗木未成活，由此因补苗而产生的苗木、人工成本应如何归责。原告主张，部分苗木未成活系被告提供的苗木存在瑕疵、交付施工的地块延迟等原因所致，故因补种产生的人工成本应由被告承担，提交了监理单位出具的情况说明作为证据。被告则辩称，部分苗木未成活系原告种植不当所致，且合同约定了原告先验收再种植，保证苗木成活率100%，故原告应负担被告重新采购苗木的费用。本院认为，且不论监理单位在工程完工后2年之久方为原告出具的《情况说明》是否足以证实部分苗木未成活的原因是苗木质量及送达过晚，即使该《情况说明》属实且证明力充分，按照《养护协议》约定，原告作为施工人具有验收义务且应确保苗木成活率100%的义务。原告作为施工人在明知或应知因苗木不合格、送达过晚种植很难成活的前提下，仍继续种植，应视为其对苗木可能不成活的后果持放任状态，在原告负有确保苗木100%成活合同义务的前提下，原告诉请被告负担因补种产生的人力成本缺少法律依据，本院不予支持。

被告反诉原告负担其重新采购苗木的费用，但未能提交证据证明苗木未成活是原告种植不当所致，且被告提交的证明其重新采购苗木的证据亦不充分，本院对其反诉请求亦不予支持。

2、对于增量工程如何确定。原告主张案涉增量工程均为其施工，提交了《签证单》。被告则辩称，案涉工程属实，第三人也已经与其结算，但认为原告只施工了部分。本院认为，增量工程与原告施工范围一致，被告认可增量工程存在且与第三人就增量工程结算，其否认全系原告施工，但未能向本院说明除原告外另有何人施工，故本院对被告的辩解意见不予采纳，并结合原告举证情况对原告的该部分诉请予以支持。

本院认为，原告并不具有从事园林绿化工程施工的相应资质，故其与被告签订的《养护协议》应属无效，但因案涉工程已施工完毕并投入使用，故被告仍应按协议约定向原告支付工程款，包括合同内工程款812700元和增量工程135528.69元，合计为948228.69元，扣除已经支付的590000元，余额为358228.69元。原告主张的逾期付款违约金实际为逾期付款的利息损失，本院予以支持。原告主张自2018年12月1日起支付利息，符合《养护协议》约定，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告(反诉原告)上海浦东新区国道园林工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)***支付工程款358228.69元及利息(利息的计算方式为：以358228.69元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以358228.69元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

二、驳回原告(反诉被告)***的其他诉讼请求；

三、驳回被告(反诉原告)上海浦东新区国道园林工程有限公司的全部反诉请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费减半收取4808元，由原告(反诉被告)***负担1471元，被告(反诉原告)上海浦东新区国道园林工程有限公司负担3337元；反诉案件受理费减半收取1073元，由被告(反诉原告)上海浦东新区国道园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 员　赵宪章

二〇二〇年八月三十一日

法官助理　庄玲燕

书 记 员　孙匆匆

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。……