中联建设集团股份有限公司、贵州某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2811号 上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司（曾用名江西中联建设集团股份有限公司），住所地江西省南昌市南昌县抚生路6666号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1996年11月16日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：贵州**建筑工程有限公司,住所地贵州省惠水县涟江街道***（中心花园C2幢）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，贵州黔鹰律师事务所律师。 上诉人中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人贵州**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2021）黔2723民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法适用普通程序，于2021年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人中联公司委托诉讼代理人***、被上诉人**公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中联公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回**公司对中联公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由**公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。首先，中联公司与**公司之间并不存在任何形式的结算，具体工程款应以双方结算后为准。**公司并未提供其与中联公司做过结算的证据材料，同时**公司提交的结算单是其与**彬的个人行为，中联公司未参结算。中联公司未收到**公司要求我方对其施工工程做结算的通知，也未收到催款通知。因此，**公司提供的结算单与中联公司无关联性。其次，**彬的行为并非职务行为，其无法代表中联公司。**公司提交的分包合同上面盖的是中联公司合同专用章，分包合同系中联公司与**公司签订，一审判决以**彬代表中联公司与**公司签订合同认定**彬系现场负责人无任何依据。事实上，**彬仅为涉案工程的实际施工人，其行为无法代表中联公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定，**彬没有代理权限，其行为也未得到中联公司追认，**彬的行为也不属于表见代理的情形。再次，中联公司不存在逾期付款行为，无需承担违约责任。分包合同第八条明确约定案涉工程验收合格后一个月内付款至95%工程尾款，剩余5%为质保金，质保期为一年，付款前乙方须提供增值税专用发票，而**公司并未完全履行合同义务。**公司未向中联公司提交验收材料、未通知中联公司与其结算以及未提交符合要求的足额发票，**公司向中联公司请求支付工程款的条件并未满足。最后，一审法院对**公司未足额开具发票的事实未予认定。根据合同第七条第八款规定付款前乙方提供增值税专用发票，而**公司并未提供其诉请金额的足额发票，故在其未提供足额发票前，中联公司没有付款责任。另外合同备单价是含税价，税率为11%，而分包合同税率现在已改为9%。如**公司不能按合同要求税率提供发票，须按最新税率计算含税单价，具体计算为不含税价=合同含税单价（11%）÷（1+11%）=合同含税单价（11%）0.901，最新税率含税单价（9%）=不含税价（1+9%）=合同含税单价（11%）0.901（1+9%）=0.982合同含税单价（11%）。一审判决未按最新税率重新计算含税单价错误。二、原审判决适用法律错误，中联公司不应支付**公司1860390元工程款，实际金额应以双方结算确认并扣除**公司工期违约金及以最新税率计算含税单价为准。在双方未结算的前提下，一审法院仅凭一张结算单认定工程量及工程款不符合法律规定。且**公司存在违约行为，相应违约金额应从工程款中扣除，但一审判决未让**公司承担相应违约**不符合法律规定。分包合同约定工期为30天，根据**公司诉状可知，其从进场至完工总工期为284天，存在工期逾期254天，理应承担违约金为：2545‰合同单价工程量。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，**公司应至少承担的违约金额为：30%合同单价工程量。退一步而言，即使一审法院认定双方均存在违约行为，中联公司需承担的违约金额仅为分包合同第十二条第一款约定的“赔偿应支付款5%的违约金”，而**公司需承担30%合同总价（即30%合同单价工程量）的违约金，其应承担的违约金额大于中联公司需承担的违约金额。三、一审判决对于**公司实际施工工程量及工程款的认定错误。**公司仅凭一张结算单提起诉讼证据不足。根据谁主张谁举证的基本证据规则，**公司应当对其实际参与施工以及施工工程量的事实承担举证责任，否则依法应当承担举证不能的法律后果。综上，中联公司为维护自身合法权益，向本院提起上诉。 **公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令中联公司支付**公司工程款1860390元，并以该款为基数，从2019年4月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项付清为止；2、诉讼费、保全费、保全担保费由中联公司承担。 一审认定事实：中联公司系依法注册成立，经营房屋建设、水利水电工程等。2017年2月18日，贵州**国际陆港有限责任公司（以下简称陆港公司）与中联公司签订了《建设工程施工合同》，陆港公司将位于贵定县**经济开发区的贵州（**）国际陆港项目（一期）工程一阶段的建设工程发包给中联公司建设，**彬系中联公司该项目的现场负责人。2017年7月10日，**公司与中联公司签订了《路面工程专业分包合同》，中联公司将该工程的水泥稳定碎石层、沥青砼路面的工程交由**公司建设。合同对承包方式、工程价款、双方权利义务均作了约定。合同约定的工期为：自乙方**公司进场之日起30日内完成合同规定的所有工程内容，不可抗力的因素除外。合同对违约责任约定为：如甲方中联公司不按时支付工程价款，经乙方**公司催收后，甲方在5天内仍未支付，由甲方承担违约责任，赔偿应支付款5%的违约金。如乙方**公司不能按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，则按合同暂定总价处以每日5‰的违约金，并承担由此给甲方造成的经济损失。合同签订后，**公司即组织工人进场施工至2018年4月5日完工。施工过程中，中联公司支付了**公司工程款180万元，**彬支付了**公司工程款35万元。2019年4月23日，经**彬与**公司结算，**公司的工程款为沥青3183000元，水稳层827390元，共计4010390元。扣除**公司已收到的工程款，现中联公司尚欠1860390元。**公司催款未果后，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，**公司与中联公司签订了《路面工程专业分包合同》，中联公司将其承建的**国际陆港项目一期工程的水泥稳定碎石层、沥青砼路面工程交与**公司建设，双方构成建设工程施工合同关系。本案中，争议焦点为：**彬与**公司的结算单能否作为结算依据。对此问题，一审法院认为，**彬代表中联公司与**公司签订合同，系中联公司在项目工地的现场负责人，**彬的行为代表中联公司，其与**公司的结算能作为本案的结算依据。故**公司请求中联公司给付尚欠的工程款1860390元事实清楚、证据充分，予以支持。中联公司认为没有授权给**彬结算的辩解意见，不予采纳。因双方签订的《路面工程专业分包合同》中对双方的违约责任进行了明确约定，从本案事实及证据来看，**公司与中联公司双方均存在违约行为，故**公司要求中联公司给付逾期付款利息的请求及中联公司逾期违约金的辩解均不予支持。中联公司未举证证实工程逾期对其造成的损失，对此不予确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条、第八百零七条之规定，判决：一、中联公司在判决生效后十日内给付**公司工程款一百八十六万零三百九十元（￥1860390.00）；二、驳回**公司其余诉讼请求。案件受理费22794元，因适用简易程序减半收取11397元，由中联公司负担。 本案二审期间，当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为**彬与**公司结算的行为能否代表中联公司，该结算单能否作为本案定案依据。根据本案查明的事实，**公司与中联公司签订了《路面工程专业分包合同》，中联公司将案涉工程的水泥稳定碎石层、沥青砼路面的工程交由**公司建设，**彬在分包合同委托人处签字，中联公司加盖其公司合同专用章予以确认。加之中联公司将工程承包给**公司后，**彬作为案涉工程的现场负责人与**公司对接工程上的相关事宜，并支付了部分工程款，**公司有理由相信**彬能够代表中联公司。**彬代表中联公司与**公司就案涉工程的工程量、工程造价进行结算，结算单上结算单价也与分包合同载明的单价一致，应视为中联公司与**公司就案涉工程的工程量、工程造价进行的结算。一审将关于贵州（**）国际陆港（一期）一阶段工程项目沥青班组（***）结算单作为本案的定案依据并无不当。 关于中联公司上诉主张**公司未按约定开具足额发票，工程款应当扣除税费的问题。**公司一审举证证明其已向中联公司开具300万元的发票，但中联公司及**彬共计仅向**公司支付工程款215万元，开具发票金额超过中联公司付款金额，并未违约。对于剩余工程款开具发票问题，**公司在本院判决生效后应依合同约定履行相应开具足额发票的义务，如**公司拒绝履行开具发票义务，中联公司可另行主张。对于中联公司主张**公司逾期完工应当承担违约责任的问题，中联公司仅提出抗辩但并未提起反诉请求，本院不予审理，双方可另行协商处理。 综上，上诉人中联建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22794元，由上诉人中联建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　倪　安 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年八月二十六日 法官助理　　陈　艳 书 记 员　　齐　雯