高州市海源通信有限公司、中移建设有限公司广东分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤09民终248号 上诉人(原审原告)：高州市海源通信有限公司，住所地：广东省高州市根子镇根子坡仔村(黄国南屋)。 法定代表人：黄河光，总经理。 委托诉讼代理人：黄权，广东前瞻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**实，广东前瞻律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：中移建设有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市越秀区中山一路163号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东广和(茂名)律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司，住所地：广东省茂名市茂南区迎宾四路233号。 负责人：林治国，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东海日律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：湖***通信有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区荷花路66号荷花苑2栋1102。 法定代表人：蒋改革，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1989年10月11日出生，住湖南省衡南县。系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1962年2月11日出生，住湖南省长沙市开福区。系该公司员工。 上诉人高州市海源通信有限公司、上诉人中移建设有限公司广东分公司、上诉人中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司因与被上诉人湖***通信有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高州市海源通信有限公司上诉请求：一、撤销广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初2732号民事判决，并改判支持上诉人高州市海源通信有限公司的全部诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司、湖***通信有限公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院错误认定了中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司、湖***通信有限公司支付工程款的结算方式。根据**管理咨询有限公司的《中选通知书》显示，中选价已包含折扣报价，并且单项结算金额已降点，并无要求在全部工程竣工后在对单项结算合同进行调整。中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司签订的《2017年度劳务施工工程分包框架合同》第七条第7.3项约定：“全部工程竣工，甲方与建设单位鉴定审计定案表后，甲方将根据审计结果对单项结算合同的价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款签订最终结算(清算)合同。”此是高州市海源通信有限公司在降点之后的再次结算、让利，实际上改变了中标(中选)文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性改变，根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，该约定应属无效。故，不应再对高州市海源通信有限公司的工程价款进行二次让利(即在工程全部竣工后再进行所谓“审计”)。此有最高人民法院(2014)民一终字第259号民事判决书可供参考。2.中移建设有限公司广东分公司在单方审计后，要求对单项结算合同价格进行调整缺乏事实和法律依据。据双方的共同签名、**确认的单项结算合同中的附件《合同结算表》显示，既有“估算金额”项，也有“本次结算金额”项，且本次结算金额远远低于估算金额。也就是说，“本次结算”的工程量及工程价格已经被核实并得到确认，并且以此确定的合同金额支付工程款的80%。再次对此结算合同审计的话，即是对工程价格的二次让利，明显缺乏依据，也不符合客观事实，有违公平原则。事实上，高州市海源通信有限公司的工程款已明显低于正常的市场价格，再次进行审计让利的话，高州市海源通信有限公司将无法获得正常市场的劳动报酬。基于此事实，高州市海源通信有限公司请求原审法院对本案工程造价进行鉴定，但未获准许。3.一审法院错误认定高州市海源通信有限公司不具备工程施工资质。事实上，高州市海源通信有限公司与中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司在发生本纠纷之前直接存在着建设工程施工合同关系。二、原审法院不予准许高州市海源通信有限公司的工程造价鉴定申请属适用法律错误。原审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定为由，不支持高州市海源通信有限公司对工程造价鉴定的申请明显不当。首先，双方并没有约定具体的计价标准，也没约定计价方法，只是在框架合同约定了“结算方式”，该结算方式实际只是约定了高州市海源通信有限公司对中移建设有限公司广东分公司降点让利的比例，无明确计价标准或计价方法。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求按照招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。”也就是说，中标通知书中列明的计价方式是计算工程价款的依据，而中标(中选)通知书中并未列明在工程全部竣工后仍需发包方及建设方审计后作出调整。原审法院明显未能正确适用该条司法解释。还有，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”不予准许高州市海源通信有限公司的工程造价鉴定申请明显是不当的。因为高州市海源通信有限公司与中移建设有限公司广东分公司之间在本案中的工程造价是不固定的，不存在适用该条司法解释的基础。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，高州市海源通信有限公司未与中移建设有限公司广东分公司共同委托过任何的咨询公司出具咨询意见，也未收到中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司关于咨询意见的书面通知材料。中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司提供咨询公司的所谓“审计书”完全是中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司未征得高州市海源通信有限公司同意的私下操作，以此作为直接作为工程价款的结算依据，明显缺乏公开、公平。特别指出的是，根据上述司法解释，高州市海源通信有限公司在未明确表示接受该咨询意见约束的情况下，只要高州市海源通信有限公司不认可上述咨询意见的话，原审法院就应当准许高州市海源通信有限公司对工程造价鉴定的申请。但原审法院未能正确适用该条司法解释，未能依法保障诉讼当事人的程序性权利。最后，不对本案的工程造价进行鉴定，将无法准确查明本案涉及工程的准确市场价格，也即无法判断被上诉人在降点后再次进行对高州市海源通信有限公司工程价款进行审计的客观性、合理性、必要性及公平性。三、中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司要求高州市海源通信有限公司让利的约定是无效的，实际上是变相违背了招投标约定的价格，降低了工程价格，应当认定为无效约定。综合以上，高州市海源通信有限公司认为一审法院在事实认定及法律适用上均存在错误，程序不当，严重侵害了高州市海源通信有限公司的诉讼权益，导致判决不公，应当予以纠正。恳请二审法院依法查明案件事实，依法支持高州市海源通信有限公司的上诉请求。 中移建设有限公司广东分公司辩称，在一审答辩意见及庭审意见基础上，作如下答辩：一、湖***通信有限公司出具的应答文件已有明确的工程款结算方式。湖***通信有限公司于2017年7月24日就项目名称为“铁通工程广东分公司2017至2018年工程施工劳务分包采购项目”出具的应答文件(经济分册)第3页《报价一览表》“4.采购人使用本采购方与建设方的最终结算价为基准单价，即：基准单价=基准价为采购方与建设方的最终结算价。结算单价由基准单价和折扣率报价(x%)得到，即：结算单价=基准单价应答方折扣率报价(x%)。”《商务技术分册》第14页“第七条结算方式7.1乙方中标价格如下：合同价款暂估为XXX元(大写：人民币XXXXX)。工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。(满足)7.2单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点后结算总金额，扣除甲方提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值；单项结算合同的价款=单项结算金额-考核款。(满足)……7.4全部工程竣工，甲方与建设单位签订审计定案表后，甲方将根据审计结果对单项结算合同的价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款签订最终结算(清算)合同。(满足)”上述应答文件对应中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司签订的《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同》第七条。由上述内容可见，中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司签订的劳务分包框架合同约定的计价方法与湖***通信有限公司应答文件中的计价方法一致，中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司的计价要以中移建设有限公司广东分公司与移动公司最终结算价为基础，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。同时还明确全部工程竣工审计定案后，中移建设有限公司广东分公司有权根据建设单位的审计结果对结算合同的价款进行调整。故中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司从未改变工程价款结算的约定，双方一直按此约定履行合同。二、中移建设有限公司广东分公司是具有劳务作业法定资质的承包人，中移建设有限公司广东分公司将涉案站点劳务分包给湖***通信有限公司，与湖***通信有限公司签订的劳务分包合同合法有效。中移建设有限公司广东分公司具有通信工程施工总承包壹级资质，可承担各类通信信息网络工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”故中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司签订的《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同》合法有效，应受法律保护，中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司应按合同约定进行结算。根据《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同》第9条付款方式第9.1.2条约定：“合同内所有站点工作量已通过项目审结，在签订单项清算合同之日计三十个工作日内，甲方向乙方支付至不超过单项项目各阶段合同总价款的90%。”第9.4款约定：“根据国家相关政策规定，乙方必须按甲方要求提供指定税率的增值税专用发票，否则甲方有权不予支付结算费用。”湖***通信有限公司未与中移建设有限公司广东分公司签订单项结算合同及提供足额增值税专用发票，对于未达到付款条件的站点，中移建设有限公司广东分公司无法付款。三、中移建设有限公司广东分公司对高州市海源通信有限公司与湖***通信有限公司两者之间的关系不知情，也不清楚高州市海源通信有限公司与湖***通信有限公司两者之间的结算方式及结算情况。1.高州市海源通信有限公司上诉称“……被上诉人与上诉人签订的《2017年度劳务施工工程分包框架合同》第七条第7.3款约定……”不是事实。中移建设有限公司广东分公司没有与高州市海源通信有限公司就本案站点签订过任何协议，中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司没有任何合同关系、没有任何结算关系。2.湖***通信有限公司为中移建设有限公司广东分公司劳务施工分包入围单位，中移建设有限公司广东分公司将部分站点分包给湖***通信有限公司劳务施工，包括但不限于本案16个站点。中移建设有限公司广东分公司不清楚湖***通信有限公司基于何种原因将16个站点交由高州市海源通信有限公司施工。对于本案16个站点的工程价款，中移建设有限公司广东分公司已按合同约定与湖***通信有限公司进行结算，湖***通信有限公司从未向中移建设有限公司广东分公司就工程价款结算问题提出异议。3.中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司已经就其所诉称的16个站点签订单项劳务结算合同，并已经足额付清单项劳务结算合同的工程款给湖***通信有限公司。另外，中移建设有限公司广东分公司对于其中7个站点亦已按单项劳务结算合同的10%付清项目保证金。4.根据湖***通信有限公司与高州市海源通信有限公司签订的《2018年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》(编号：HNRXTX-GDMM-2018-008)第三条合同价款与支付条款：“1、本合同价款为阶段结算价款，以通过验收的单项工程量、框架合同规定的计价标准、阶段回款情况、日常考核结果为根据。全部工程竣工，项目资料经审计后，甲方将根据审计结果对项目价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款。2.双方约定的工程款支付的方式和时间依照框架合同。”高州市海源通信有限公司清楚知悉根据审计结果对项目价款进行调整，扣除相关考核款后确定最终工程价款。5.高州市海源通信有限公司上诉称在工程全部竣工后再进行审计，是对中标文件工程价款的实质性改变，而在湖***通信有限公司应答文件及湖***通信有限公司与中移建设有限公司广东分公司签订的劳务分包框架合同中均约定工程全部竣工后进行审计，并以建设单位的审计结果为计价基础。故高州市海源通信有限公司的上诉理由不成立，不能对抗湖***通信有限公司与中移建设有限公司广东分公司所签订的合同约定。四、原审法院不予准许高州市海源通信有限公司的鉴定申请属于适用法律正确，应予以维持。1.湖***通信有限公司的应答文件报价书已经明确工程价款的计价标准及计价方法，结算单价=基准单价(即采购方和建设方的最终结算价)应答方折扣率报价(x%)。高州市海源通信有限公司未充分举证证明湖***通信有限公司的应答文件与中移建设有限公司广东分公司签订的劳务分包框架合同关于工程价款约定不一致，故高州市海源通信有限公司的上诉理由缺乏事实依据。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”判决属于适用法律正确。2.对于当事人达成的结算协议，应遵循诚实信用原则，以结算协议作为确认双方权利义务的依据，不允许反悔再行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条规定：“根据当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故原审法院不批准高州市海源通信有限公司的鉴定申请正确，应予以维持。3.移动公司委托有资质的鉴定机构对涉案站点进行审计并不违反法律强制性规定。如果高州市海源通信有限公司认为审计报告不合理，应提供充分的证据以反驳审计报告。综上所述，中移建设有限公司广东分公司一直按照合同约定忠实履行合同义务，对涉案站点的工程价款不存在拖欠的情况，高州市海源通信有限公司要求中移建设有限公司广东分公司支付工程款并支付占有资金期间利息的诉求没有事实和法律依据。恳请二审法院依法驳回高州市海源通信有限公司对中移建设有限公司广东分公司的全部上诉请求。 湖***通信有限公司辩称，湖***通信有限公司签订的合同是合法有效的，没有降低价格。 中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司辩称，一、一审法院认定“可以参照合同关于工程款的约定折价补偿”合法有效，高州市海源通信有限公司认为按照审计价格结算属于“二次让利”，属于认定事实错误。首先，投标单位投标时向发包单位报的折扣是对工程概预算标准价进行下浮；而工程完工后的审价并不是要求承包方单位再次降价，而是审核工程量和价格、计算规范等真实名性和合规性进行核实、**，使之真实、规范、合法，故审价这一环节并非是“二次让利”。其次，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司委托的第三方审价公司在制作审价报告的过程中就已经充分考虑了各方意见，遵循客观、公平、**的原则。就中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司和中移建设有限公司广东分公司而言，中移建设有限公司广东分公司在工程完工后根据实际的施工情况制作结算报告交给中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司，经中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司确认工程已完工通过初验，且中移建设有限公司广东分公司所提交的资料齐备后，再报送给第三方审价单位审价。审价单位对结算报告的真实性和合法性、规范性进行审查，如对工程量是否真实、各项材料计费是否真实，计算过程是否符合规范等问题进行审查。审查过程中，如发现有虚假的或者不规范的情况，则反馈给中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司再反馈给中移建设有限公司广东分公司、监理公司等相关单位，相关单位对审价单位反馈的问题进行回复。如各方对于审价单位反馈的问题有不同意见的，审价单位组织各方到现场复核，直至各方对存在的问题核实清楚后审价单位才制作审价报告初稿，制定初稿后再交由各方核对，核对无误后才出具审价报告终稿。故中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司委托第三方出具的审价报告是客观、合法有效的。茂名移动公司作为当地的大型通信公司，多年来一直采取该模式发包工程，该模式也是行业惯用模式。高州市海源通信有限公司认为其工程款低于市场价，暂不论该说法是否客观，市场行为本身就有一定的风险，高州市海源通信有限公司作为市场商事主体，***合法守信、盈亏自负的原则经营企业，而非未达到自身理想情况就否认合同约定。二、一审法院判决中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司作为工程发包人，应在中移建设有限公司广东分公司拖欠高州市海源通信有限公司的工程款范围内承担连带责任，此项认定无法律依据。一审法院判决中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司需要对中移公司广东公司拖欠上诉人的工程款承担连带责任违背法律规定。根据一审判决所列的法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。即是说，如果存在转包或者违法分包的情况，发包人也只是对与发包人签订合同的欠付转包人或者违法分包人的工程款内承担责任，而非直接对不与发包人签订合同的实际施工人的工程款承担连带责任。一审判决中写明了依据该法律条款，却错误理解该规定，作出了与该规定不符的判决，请二审法院予以改判。三、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司在一审开庭前就已经与中移建设有限公司广东分公司结清了涉案工程的全部工程款。双方就本案的工程无任何拖欠的工程款。综上，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无需对高州市海源通信有限公司承担责任。请二审法院驳回高州市海源通信有限公司的全部上诉请求，并依法改判为驳回高州市海源通信有限公司对中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司的全部请求。 中移建设有限公司广东分公司上诉请求：一、撤销广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初2732号民事判决第一、第二项；二、本案一审、二审诉讼费用由高州市海源通信有限公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实部分错误。一审法院认定中移建设有限公司广东分公司“与高州市海源通信有限公司签订《2017年度劳务施工工程分包框架合同》及《补充协议》。2017年9月，中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司签订《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》，……鉴于实际工程价款已超500万元，需要引入第三方完成工程任务。2017年9月，中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司签订《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》……该合同中的工程已包括上述2017年7月、9月中高州市海源通信有限公司与中移建设有限公司广东分公司签订的合同中的工程在内。”一审法院认定上述事实错误，应予以纠正。2017年高州市海源通信有限公司与湖***通信有限公司通过招标方式入围，他们是同一批入围施工劳务单位，没有先后之分。中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司于2017年9月8日签订的《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》和中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司于2017年9月8日签订的《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》两份独立合同项下对应的工程站点完全不同，是并列关系，不是包含与被包含的关系。高州市海源通信有限公司所涉的框架合同没有包含本案16个站点。二、一审法院判决中移建设有限公司广东分公司支付工程款给高州市海源通信有限公司没有依据。(一)中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司对涉案的16个站点不存在合同关系，高州市海源通信有限公司无权突破合同相对性向中移建设有限公司广东分公司主张工程款。高州市海源通信有限公司主张的16个站点均为中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司签订的《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同》项下分包项目中的站点。根据合同相对性，中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司没有直接合同关系。人民法院审理建设合同纠纷应当严格遵守合同相对性，高州市海源通信有限公司不得突破合同相对性向中移建设有限公司广东分公司索取工程款。(二)中移建设有限公司广东分公司已经按照《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同》约定完成付款义务，没有拖欠工程款。中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同》第7条结算方式第7.1条约定：“工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。”及第9条付款方式第9.1条约定：“甲方收到建设方相应的款项后，按下述情况进行付款。”第9.1.1条约定：“单项结算合同签订之日起计三十个工作日内，合同内所有站点施工完成，乙方做好单项结算合同相关工程资料满足送审条件，甲方向乙方支付至不超过单项结算合同价款的80%。”第9.1.2条约定：“合同内所有站点工作量已通过项目审结，在签订单项清算合同之日计三十个工作日内，甲方向乙方支付至不超过单项项目各阶段合同总价款的90%。”第9.1.3条“预留每一单项合同结(清)算价款的10%作为项目保证金，在项目质量保证期满之日起，完成4.12条款的项目实施保障后，计三十个工作日，甲方向乙方付清。”第9.4条约定：“乙方必须按甲方要求提供指定税率的增值税专用发票，否则甲方有权不予支付结算费用。”中移建设有限公司广东分公司多次通知湖***通信有限公司进行结算并签订结算合同、开具增值税专用发票以便中移建设有限公司广东分公司推进付款工作，但湖***通信有限公司告知中移建设有限公司广东分公司暂停上述站点的清算。对湖***通信有限公司因自身原因未与中移建设有限公司广东分公司签订结算合同、未提供等额增值税专用发票，按合同约定未达到付款条件，中移建设有限公司广东分公司无法付款。中移建设有限公司广东分公司没有拖欠工程款。三、一审判决中移建设有限公司广东分公司支付占有工程款期间利息给高州市海源通信有限公司没有依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法解(2004)14号]第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法解(2020)25号]第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。如前所述，对于未达到付款条件的站点，无法确定应付工程款金额及付款日期。故中移建设有限公司广东分公司无须承担占有工程款期间利息。四、假如法院依然要判决中移建设有限公司广东分公司支付工程款及占有工程款期间利息，须考虑湖***通信有限公司未按合同约定提供指定税率的增值税专用发票，存在过错。按照中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司的框架合同约定，湖***通信有限公司必须提供178285.79元的增值税专用发票供中移建设有限公司广东分公司抵扣。如果湖***通信有限公司不提供等额增值税专用发票将会使中移建设有限公司广东分公司多承担约10%增值税和25%企业所得税，损害中移建设有限公司广东分公司的合法权益。因此，如果法院依然要判决中移建设有限公司广东分公司支付178285.79元的工程款，中移建设有限公司广东分公司仅应支付65%的工程款，即115885.76元。综上，中移建设有限公司广东分公司一直按照合同约定忠实履行合同义务，没有拖欠工程款。一审判决中移建设有限公司广东分公司支付工程款及占有工程款期间利息给高州市海源通信有限公司没有依据，应予以纠正。恳请二审法院支持中移建设有限公司广东分公司的上诉请求。 高州市海源通信有限公司辩称，对中移建设有限公司广东分公司在第一项理由中称一审法院认定事实错误，这不是客观事实。第二，一审法院判决支付工程款是正确的，只是工程款结算上存在着差异。第三，在结算不清晰的情况下，中移建设有限公司广东分公司主张已支付全部工程款与事实不符。第四，一审法院判决中移建设有限公司广东分公司承担工程款利息依法有据，只是计算工程款的基数尚未明确。基于中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司对工程款的结算都存在着巨大的差异，高州市海源通信有限公司在一审时已书面提出了工程造价的鉴定申请，但一审法院没有采纳，恳请法院在二审对工程造价进行鉴定。 湖***通信有限公司辩称，对一审判决结果无异议，希望维持一审判决结果。 中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司辩称，对中移建设有限公司广东分公司的上诉无异议。 中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司上诉请求：一、撤销广东省高州市人民法院(2020)粤0981民初2732号民事判决第三项，改判中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无需承担连带赔偿责任(即不服一审判决中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司应对中移建设有限公司广东分公司应支付工程款178285.79元及期间利息给高州市海源通信有限公司承担连带责任)；二、诉讼费用由高州市海源通信有限公司、湖***通信有限公司承担。事实和理由：一审法院适用法律正确，但对于事实认定错误，判决错误。具体理由如下：一、发包人只需在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，并非承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上条款，发包人只需在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，并非承担连带责任。一审法院引用了该法律条款作为判决依据，但却作出与该法律条款相违背的判决，应予以纠正。二、发包人对高州市海源通信有限公司挂靠湖***通信有限公司的资质承包中移建设有限公司广东分公司的工程不知情，对合同无效不承担责任。一审判决无论述为何中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司需要承担连带责任，也无引用需要承担连带责任的法律依据。如果只因中移建设有限公司广东分公司与湖***通信有限公司签订的合同无效而要求中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司承担连带责任，则不合法、不合理。本案中，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司通过招投标方式发包工程，中移建设有限公司广东分公司中标，双方签订合同。中移建设有限公司广东分公司根据其实际情况自行组织招投标，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司不参与中移建设有限公司广东分公司的任何招投标工作。相对于湖***通信有限公司和高州市海源通信有限公司来说，中移建设有限公司广东分公司才是“发包人”，其应对湖***通信有限公司拖欠高州市海源通信有限公司工程款承担责任。再次，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司与中移建设有限公司广东分公司签订的合同中明确约定不得违法转包、分包，合同实际履行过程中，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司并不参与中移建设有限公司广东分公司对其承包工程的具体管理工作，无论是中移建设有限公司广东分公司还是湖***通信有限公司或者高州市海源通信有限公司，在项目建设过程中，均无向中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司反映过此情况，且与中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司对接的项目负责人都是中移建设有限公司广东分公司的职工，工程所有资料的施工方签章都是中移建设广东分公司，工程款也是直接结算给中移建设有限公司广东分公司。所以，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司对因高州市海源通信有限公司挂靠资质导致合同无效的问题不知情，也不存在过错，一审法院判决中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司承担连带责任无法律依据和事实依据。三、发包人无欠付工程款，无需向高州市海源通信有限公司承担责任。所谓欠付，是指应该支付但拒不支付。本案中，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司与中移建设有限公司广东分公司之间无拖欠工程款纠纷，双方均严格按照合同约定履行各自权利义务，且中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司已经在一审第二次开庭前已经将涉案的全部工程款付清给中移建设有限公司广东分公司，不存在任何拖欠、未付的情况，司法判决不应干预正常市场行为。故恳请二审法院在查明事实的基础上改判中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无需对高州市海源通信有限公司承担责任。综上，一审法院判决中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司承担连带责任无法律依据和事实依据，请求二审法院依法认定事实，准确适用法律，支持中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司的上诉请求，予以改判! 高州市海源通信有限公司辩称，一、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司作为本建设工程的建设方、发包方，应当基于其发包行为以及实际上获得的工程利益必须对本案的实际施工人承担责任。二、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司主张对湖***通信有限公司发包给高州市海源通信有限公司不知情，不是事实，事实上是由中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司发出派工单在我们联络的公共邮箱。合同的结算方式中也约定由建设方重新审计，也就是说中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司是全程参与了工程的建设，其称不知情完全是推卸责任。三、其主张无拖欠工程款也不是事实，因为本案的工程款具体的工程款数额存在着争议，没有足额支付的说法。 中移建设有限公司广东分公司辩称，……（同前）。 湖***通信有限公司辩称，对一审判决没有意见，希望维持原判。 高州市海源通信有限公司向一审法院起诉请求：一、判令湖***通信有限公司、中移建设有限公司广东分公司立即支付劳务施工工程款937389.89元给高州市海源通信有限公司。二、判令湖***通信有限公司、中移建设有限公司广东分公司立即支付占用上述资金期间利息75600.67元(暂自建设工程交付给中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司之日起，按年6%的标准计算至2020年7月1日)给高州市海源通信有限公司，余下占有资金期间利息按照上述标准计算至工程款全部支付完毕时止。三、判令中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司对湖***通信有限公司、中移建设有限公司广东分公司的上述债务承担连带清偿责任。四、本案诉讼费用、财产保全费用全部由中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司、湖***通信有限公司承担。诉讼过程中，高州市海源通信有限公司变更诉讼请求为：利息的起算时间为案件起诉之日。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2017年1月25日，**管理咨询公司发出《中选通知书》，确认高州市海源通信有限公司成为铁通工程广东分公司2016-2017年工程施工劳务分包作业入围项目子项12：茂名(采购代理编号：G044-YDSH-GX-160081)的中选人。2017年2月20日，中国移动通信集团广东有限公司作为发包人与作为承包人的铁通工程建设有限公司广东分公司(现已变更为中移建设有限公司广东分公司)签订《中国移动广东公司2016-2018年家宽预覆盖光改网络公开招标项目框架采购合同》，约定由铁通工程建设有限公司广东分公司(现已变更为中移建设有限公司广东分公司)完成专用条款中的中国移动广东公司2016-2018年家宽预覆盖光改网络公开招标项目的工程，合同价款暂估为￥577200000元，工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。2017年7月，铁通工程建设有限公司广东分公司(现已变更为中移建设有限公司广东分公司)与高州市海源通信有限公司签订《2017年度劳务施工工程分包框架合同》及《补充协议》。2017年9月，中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司签订《中移建设有限公司广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》，约定合同价款暂估为500万元。鉴于实际工程价款已超500万元，需要引入第三方完成工程任务。2017年9月，中移建设有限公司广东分公司(甲方)与湖***通信有限公司(乙方)签订《中移建设有限公司广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》，约定合同价款暂估为￥1100万元，工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准；单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点结算总金额，扣除甲方提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值(见附件1)，单项结算合同的价款=单项结算金额-考核款；附件1中，建设方(中标折扣区间)结算价60%(含)以上的，预估权重为30%，应答方折扣率报价(%)为74%……该合同中的工程已包括上述2017年7月、9月中高州市海源通信有限公司与中移建设有限公司广东分公司签订的合同中的工程在内。2018年8月，湖***通信有限公司(甲方)与高州市海源通信有限公司(乙方)签订《2018年通信工程施工承包合同》，约定甲方同意乙方以甲方的名义在茂名市招揽通信工程施工项目，并出具相关的的资质及授权证明文件和与项目相匹配的投标文件予以支持，甲方同意乙方以甲方名义在茂名铁通施工承包给乙方，由乙方自主经营，独立核算，根据甲方与铁通所签订的《项目合同》，采取背靠背的方式给乙方付款，甲方对项目的管理费为项目合同总金额7%计取。湖***通信有限公司不实际施工，只对高州市海源通信有限公司收取管理费。2019年1月15日，湖***通信有限公司(甲方)与高州市海源通信有限公司(乙方)签订《2018年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》，约定本合同价款为结算计算价款，以通过验收的单项工程量、框架合同规定的计价标准、阶段回款情况、日常考核结果为依据；全部工程竣工，项目资料经审计后，甲方将根据审计结果对项目价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款；双方约定的工程款支付的方式和时间依照框架合同。上述涉案工程已经全部由高州市海源通信有限公司施工完毕，并交付中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司投入使用。中国移动通信集团广东有限公司将涉案工程发包给中移建设有限公司广东分公司。该公司承包涉案工程后将该工程分包给湖***通信有限公司。高州市海源通信有限公司作为实际施工人，没有相应资质，其借用了湖***通信有限公司的资质和名义，完成了全部涉案工程(16个站点)。涉案工程施工完毕并经过验收使用后，中国移动通信集团广东有限公司依据合同约定委托具备工程造价咨询企业甲级资质的第三方审价单位对工程进行审计核算，并将全部工程款1593880.31元支付给了中移建设有限公司广东分公司。中移建设有限公司广东分公司依据合同约定，将本案中16个站点对应的劳务折扣点以74%的比例计算，将总工程款1179471.43元中的1001185.64元支付给了湖***通信有限公司，尚欠178285.79元。湖***通信有限公司将其在中移建设有限公司广东分公司领到的工程款中的935776.9元支付给了高州市海源通信有限公司。高州市海源通信有限公司对工程款数额有异议，以致产生纠纷并诉至法院。当事人对欠付工程款利息没有约定。诉讼中，高州市海源通信有限公司确认利息统一从起诉之日2020年8月5日起计算。中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司、湖***通信有限公司至今没有支付拖欠的工程款及利息给高州市海源通信有限公司。 一审法院认为，高州市海源通信有限公司属于没有资质的实际施工人，其借用了有资质的湖***通信有限公司的名义，违反了法律法规的强制性规定，应认定合同无效。由于当事人对建设工程的计价标准及计价方法已有约定，所以应按照约定结算工程价款，因此一审法院对高州市海源通信有限公司请求对通信工程造价进行鉴定的申请不予支持。因施工的涉案工程经验收合格并已被使用，故可以参照合同关于工程价款的约定(合同中约定了工程款具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准，单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点结算总金额，扣除中移建设有限公司广东分公司提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值)折价补偿。因为高州市海源通信有限公司为实际施工人，其与湖***通信有限公司为挂靠关系，所以中移建设有限公司广东分公司应支付拖欠的工程款178285.79元(1179471.43元-1001185.64元)及支付上述资金占用期间的利息(高州市海源通信有限公司请求利息从案件受理之日起计算，是其自行处分权利行为，不违反法律法规规定，予以准许。因高州市海源通信有限公司、中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司、湖***通信有限公司没有约定欠付工程的利息，故利息应以拖欠的工程款178285.79元为基数，自2020年8月5日起至工程款178285.79元全部支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)给高州市海源通信有限公司；中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司作为发包人，应在上述拖欠的工程款及利息范围内承担连带清偿责任。至于高州市海源通信有限公司与湖***通信有限公司的管理费问题，由其另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第四十三条第二款、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中移建设有限公司广东分公司应在本判决生效之日起十日内支付工程款178285.79元给高州市海源通信有限公司。二、中移建设有限公司广东分公司应在本判决生效之日起十日内支付占有工程款178285.79元期间的利息(利息以拖欠的工程款178285.79元为基数，自2020年8月5日起至工程款178285.79元全部支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)给高州市海源通信有限公司。三、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、驳回高州市海源通信有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13917元，由高州市海源通信有限公司负担11468元，中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司连带负担2449元。 二审中，上诉人中移建设有限公司广东分公司提交了以下证据：1.项目名称为“铁通工程广东分公司2017-2018年工程施工劳务分包采购项目”《应答文件》(经济分册)；2.项目名称为“铁通工程广东分公司2017-2018年工程施工劳务分包采购项目”《应答文件》(商务技术分册)，拟证明：(1)中移建设有限公司广东分公司与润迅公司签订的劳务分包框架合同约定的计价方法与润迅公司应答文件中的计价方法一致，中移建设有限公司广东分公司与润迅公司的计价要以中移建设有限公司广东分公司与移动公司最终结算价为基础，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。同时还明确全部工程竣工审计定案后，中移建设有限公司广东分公司有权根据建设单位的审计结果对结算合同的价款进行调整。可见，中移建设有限公司广东分公司与润迅公司从未改变工程价款结算的约定，亦不存在湖***通信有限公司二次让利的说法。(2)劳务结算合同中的估算金额是中移建设有限公司广东分公司根据中移建设有限公司广东分公司与移动公司的结算情况进行初步估算，并不代表中移建设有限公司广东分公司认可、核实润迅公司的工程量和工程价格。上诉人高州市海源通信有限公司质证称：对证据本身文本的真实性没有异议。对其证明内容以及对高州市海源通信有限公司的效力有异议。该应答文件并非高州市海源通信有限公司所出具，而且在中移建设有限公司广东分公司和湖***通信有限公司签订合同时也并未被告知，对中移建设有限公司广东分公司的工程款结算没有约束力。上诉人中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司、被上诉人湖***通信有限公司质证称：没有异议。对此，本院认定如下：采信以上证据。上诉人高州市海源通信有限公司、上诉人中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司、被上诉人湖***通信有限公司没有提交新证据。 本院审理查明，确认一审判决认定的事实。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。争议焦点有：一、中移建设有限公司广东分公司应否支付案涉工程款及利息给高州市海源通信有限公司，工程款数额是多少，利息如何计算；二、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司应否对上述债务承担连带清偿责任。 对争议焦点，分析如下： 一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定无效。本案中，高州市海源通信有限公司属于没有资质的实际施工人，其借用有资质的湖***通信有限公司的名义，与中移建设有限公司广东分公司签订合同，违反法律法规的强制性规定，应认定合同无效。由于当事人对建设工程的计价标准及计价方法已有约定，所以应按照约定结算工程价款，因此，本院对高州市海源通信有限公司请求对通信工程造价进行鉴定的申请不予支持。因施工的涉案工程经验收合格并已被使用，故可以参照合同关于工程价款的约定(合同中约定了工程款具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准，单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点结算总金额，扣除中移建设有限公司广东分公司提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值)折价补偿。因为高州市海源通信有限公司为实际施工人，其与湖***通信有限公司为挂靠关系，所以中移建设有限公司广东分公司应支付拖欠的工程款178285.79元(1179471.43元-1001185.64元)及支付上述资金占用期间的利息给高州市海源通信有限公司。高州市海源通信有限公司请求利息从案件受理之日起计算，是其自行处分权利行为，不违反法律法规规定，本院不予干预。因高州市海源通信有限公司、中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司没有约定欠付工程的利息，故利息应以拖欠的工程款178285.79元为基数，自2020年8月5日起至工程款178285.79元全部支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 二、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司作为发包人，没有举证充分证明已支付全部工程款，故应在上述拖欠的工程款及利息范围内承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人高州市海源通信有限公司、上诉人中移建设有限公司广东分公司、上诉人中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21649元，由上诉人高州市海源通信有限公司负担13917元，上诉人中移建设有限公司广东分公司负担3866元，上诉人中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司负担3866元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　罗　文 审 判 员　李　杰 二〇二二年五月九日 法官助理　陈　苗 书 记 员　陈　琦 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。