高州市海源通信有限公司、中移建设有限公司广东分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤09民终249号 上诉人(原审原告)：高州市海源通信有限公司，住所地：广东省高州市根子镇根子坡仔村(黄国南屋)。 法定代表人：黄河光，总经理。 委托诉讼代理人：黄权，广东前瞻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**实，广东前瞻律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中移建设有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市越秀区中山一路163号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东广和(茂名)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司，住所地：广东省茂名市茂南区迎宾四路233号。 负责人：林治国，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东海日律师事务所律师。 上诉人高州市海源通信有限公司因与被上诉人中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高州市海源通信有限公司上诉请求：一、撤销广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初2734号民事判决，并改判支持上诉人高州市海源通信有限公司的全部诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由中国移动通信集团广东有限公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司承担。事实和理由:上诉人诉两被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，经高州市人民法院审理，作出(2020)粤0981民初2734号民事判决书。上诉人不服该判决，依法提起上诉。理由如下：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院错误认定了中国移动通信集团广东有限公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司支付工程款的结算方式。根据**管理咨询有限公司的《中选通知书》显示，中选价已包含折扣报价，并且单项结算金额已降点，并无要求在全部工程竣工后在对单项结算合同进行调整。被上诉人与上诉人签订的《2017年度劳务施工工程分包框架合同》第七条第7.3项约定：“全部工程竣工，甲方与建设单位鉴定审计定案表后，甲方将根据审计结果对单项结算合同的价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款签订最终结算(清算)合同。”此是上诉人在降点之后的再次结算、让利，实际上改变了中标(中选)文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性改变，根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，该约定应属无效。故，不应再对上诉人的工程价款进行二次让利(即在工程全部竣工后再进行所谓“审计”)。此有最高人民法院(2014)民一终字第259号民事判决书可供参考。2.被上诉人在单方审计后，要求对单项结算合同价格进行调整缺乏事实和法律依据。据双方的共同签名、**确认的单项结算合同中的附件《合同结算表》显示，既有“估算金额”项，也有“本次结算金额”项，且本次结算金额远远低于估算金额。也就是说，“本次结算”的工程量及工程价格已经被核实并得到确认，并且以此确定的合同金额支付工程款的80%。再次对此结算合同审计的话，即是对工程价格的二次让利，明显缺乏依据，也不符合客观事实，有违公平原则。事实上，上诉人的工程款已明显低于正常的市场价格，再次进行审计让利的话，上诉人将无法获得正常市场的劳动报酬。基于此事实，上诉人请求原审法院对本案工程造价进行鉴定，但未获准许。二、原审法院不予准许上诉人的工程造价鉴定申请属适用法律错误。原审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定为由，不支持上诉人对工程造价鉴定的申请明显不当。首先，双方并没有约定具体的计价标准，也没约定计价方法，只是在框架合同约定了“结算方式”，该结算方式实际只是约定了上诉人对被上诉人降点让利的比例，无明确计价标准或计价方法。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求按照招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。”也就是说，中标通知书中列明的计价方式是计算工程价款的依据，而中标(中选)通知书中并未列明在工程全部竣工后仍需发包方及建设方审计后作出调整。原审法院明显未能正确适用该条司法解释。还有，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”不予准许上诉人的工程造价鉴定申请明显是不当的。因为上诉人与被上诉人之间在本案中的工程造价是不固定的，不存在适用该条司法解释的基础。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，上诉方未与被上诉方共同委托过任何的咨询公司出具咨询意见，也未收到两被上诉人关于咨询意见的书面通知材料。被上诉人提供咨询公司的所谓“审计书”完全是两被上诉人未征得上诉人同意的私下操作，以此作为直接作为工程价款的结算依据，明显缺乏公开、公平。特别指出的是，根据该司法解释，我方在未明确表示接受该咨询意见约束的情况下，只要我方不认可上述咨询意见的话，原审法院就应当准许上诉人对工程造价鉴定的申请。但原审法院未能正确适用该条司法解释，未能依法保障诉讼当事人的程序性权利。最后，不对本案的工程造价进行鉴定，将无法准确查明本案涉及工程的准确市场价格，也即无法判断被上诉人在降点后再次进行对上诉人工程价款进行审计的客观性、合理性、必要性及公平性。综合以上，上诉人认为，原审法院在事实认定及法律适用上均存在错误，程序不符合规定，严重侵害了上诉人的诉讼权益，导致判决不公，应当予以纠正。恳请二审法院依法查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 中移建设有限公司广东分公司辩称,高州市海源通信有限公司的上诉理由不成立，恳请二审法院驳回其上诉请求。现在一审答辩意见基础上，作如下答辩：一、高州市海源通信有限公司出具的应答文件已有明确的工程款结算方式。上诉人高州市海源通信有限公司于2017年1月5日出具的《铁通工程广东分公司2016-2017年工程施工劳务分包作业队入围项目应答文件(经济分册)》第1页《报价书》“2.报价为最终报价，包括项目执行过程中的所有费用，采购人不另行支付，应答方应充分考虑报价的成本和风险；3.应答方报价不得低于成本，且应答方报价不得超过每个区间的控制价(上限价)，否则将会被否决应答；……7.结算单价=基准价应答方折扣报价。基准价为铁通和建设方的最终结算价。例：建设方结算价60%(含)以上区间，应答方折扣报价为70.0%，则报价下浮率为30%，最终结算价=基准价70.0%。”上诉人高州市海源通信有限公司于2017年1月5日出具的《铁通工程广东分公司2016-2017年工程施工劳务分包作业队入围项目应答文件(商务分册)》第4页“4.商务规范书点对点应答《XXX年度劳务施工工程分包框架合同》……第七条结算方式7.1单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点后结算总金额，扣除甲方提供的材料、资源费用后的X%作为乙方应得价款(X=工程结算基准价×报价折扣系数)。单项结算合同的价款=单项结算金额-考核款。7.2乙方完成若干单项施工任务，验收合格后，甲方与乙方按阶段回款情况，分批签订单项结算合同。7.3全部工程竣工，甲方与建设单位签定审计定案表后，甲方将根据审计结果对单项结算合同的价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款签订最终结算(清算)合同。应答：满足。”上述应答文件对应我司与高州市海源通信有限公司签订的《2017年度劳务施工工程分包框架合同》第七条。上诉人高州市海源通信有限公司于2017年7月24日出具的《铁通工程广东分公司2017-2018年工程施工劳务分包采购项目应答文件(经济分册)》第2页《报价书》“4.采购人使用本采购方与建设方的最终结算价为基准单价，即：基准单价=基准价为采购方与建设方的最终结算价。结算单价由基准单价和折扣率报价(x%)得到，即：结算单价=基准单价应答方折扣率报价(x%)。”上诉人高州市海源通信有限公司于2017年7月24日出具的《铁通工程广东分公司2017-2018年工程施工劳务分包采购项目应答文件(商务技术分册)》第7页“5.1商务规范书《2017年-2018年劳务施工工程分包框架合同》……第七条结算方式7.1乙方中标价格如下：合同价款暂估为XXX元(大写：人民币XXXXX)。工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。7.2单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点后结算总金额，扣除甲方提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值；单项结算合同的价款=单项结算金额-考核款……7.4全部工程竣工，甲方与建设单位签订审计定案表后，甲方将根据审计结果对单项结算合同的价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款签订最终结算(清算)合同。应答：满足。”上述应答文件对应我司与高州市海源通信有限公司签订的《中移建设广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》第七条。上诉人高州市海源通信有限公司其在一审提供的《中选通知书》已载明高州市海源通信有限公司递交的应答文件已被采购人(我司)接受。我司与上诉人高州市海源通信有限公司签订的劳务分包框架合同约定的计价方法与上诉人高州市海源通信有限公司应答文件中的计价方法一致，我司与高州市海源通信有限公司的计价要以我司与移动公司最终结算价为基础，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。同时还明确全部工程竣工审计定案后，我司有权根据建设单位的审计结果对结算合同的价款进行调整。可见，我司与高州市海源通信有限公司从未改变工程价款结算的约定，高州市海源通信有限公司称《2017年度劳务施工工程分包框架合同》7.3“全部工程竣工，甲方与建设单位签订审计定案表后，甲方将根据审计结果对单项结算合同的价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款签订最终结算(清算)合同”改变了中选文件对工程价款的约定没有事实依据，亦不存在高州市海源通信有限公司二次让利的说法。二、劳务结算合同中的估算金额是我司根据我司与移动公司的结算情况进行初步估算，并不代表我司认可、核实高州市海源通信有限公司的工程量及最终工程价格。我司与高州市海源通信有限公司签订的劳务结算合同第三条“合同价款与支付：1、本合同价款为阶段结算价款，以通过验收的单项工程量、框架合同规定的计价标准、阶段回款情况、日常考核结果为根据。全部工程竣工，项目资料经审计后，甲方将根据审计结果对项目价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款。2.双方约定的工程款支付的方式和时间依照框架合同。”从上述内容可见，签订劳务结算合同并不代表我司认可、核实高州市海源通信有限公司的工程量及最终工程价格。三、原审法院不予准许高州市海源通信有限公司的鉴定申请属于适用法律正确，应予以维持。1.高州市海源通信有限公司的应答文件报价书已经明确工程价款的计价标准及计价方法，结算单价=基准单价(即采购方和建设方的最终结算价)应答方折扣率报价(x%)。高州市海源通信有限公司未充分举证证明其应答文件、中标通知书、与我司签订的劳务分包框架合同关于工程价款约定不一致，故其上诉理由缺乏事实依据。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”判决属于适用法律正确。2.我司与高州市海源通信有限公司已经就其所诉称的161个站点签订单项劳务结算合同，其中的28个站点签订了单项劳务结(清)算合同，并已经足额付清单项劳务结(清)算合同的工程款给高州市海源通信有限公司。另外，我司对于其中147个站点，亦已按单项劳务结(清)算合同的10%付清项目保证金。3.对于当事人达成的结算协议，应遵循诚实信用原则，以结算协议作为确认双方权利义务的依据，不允许反悔再行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条：“根据当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故原审法院不批准高州市海源通信有限公司的鉴定申请正确，应予以维持。4.高州市海源通信有限公司就28个站点已经与我司依据审计报告及移动公司最终结算金额签订了最终单项劳务结(清)算合同，并足额领取了28个站点工程款，在此期间，高州市海源通信有限公司未曾反映审计报告不合理。以上事实及证据足以证明高州市海源通信有限公司认可审计报告的工程价款。退一万步，如果高州市海源通信有限公司认为审计报告不合理，应提供充分的证据以反驳审计报告。四、由于高州市海源通信有限公司要求我司支付工程价款的条件未成就，故一审法院驳回其诉讼请求依法有据，应予以维持。《2017年度劳务施工工程分包框架合同》、《2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》两份框架协议第9条付款方式第9.1条：“甲方收到建设方相应的款项后，按下述情况进行付款。”第9.1.1条：“单项结算合同签订之日起计三十个工作日内，合同内所有站点施工完成，乙方做好单项结算合同相关工程资料满足送审条件，甲方向乙方支付至不超过单项结算合同价款的80%。”第9.1.2条：“合同内所有站点工作量已通过项目审结，在签订单项清算合同之日计三十个工作日内，甲方向乙方支付至不超过单项项目各阶段合同总价款的90%。”第9.4条：“乙方必须按甲方要求提供指定税率的增值税专用发票，否则甲方有权不予支付结算费用。”根据上述合同约定，对达到付款条件的站点，我司已支付9419289.28元给高州市海源通信有限公司。对因高州市海源通信有限公司自身原因尚未与我司签订清算合同、未提供等额增值税专用发票的站点，按合同约定未达到付款条件的，我司无法付款。综上所述，我司已经足额支付工程款给高州市海源通信有限公司，高州市海源通信有限公司在履行合同过程中存在多处违约行为，依法应当对工程款进行扣减并承担相应的违约责任。高州市海源通信有限公司要求我司按合同预算金额支付工程款及占用资金期间利息的诉求没有任何事实和法律依据，恳请贵院依法驳回高州市海源通信有限公司的全部上诉请求。 中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司述称，一、一审判决认定“支付条件未成就”，判决驳回上诉人的全部诉讼请求，是在尊重合同、尊重事实的基础上依法作出的合法判决。上诉人与中移广东公司之间无论是在招投标环节还是在合同签订环节，都已经约定明确的计价方式，双方无异议。上诉人对此是知情、清楚的。其后又希望通过诉讼途径推翻此前的约定，既违反合同约定，又违反诚实信用原则。根据中移广东公司向法庭提供的证据显示，上诉人与中移广东公司合同约定：结算工程款需达到合同约定的条件，如上诉人需退回余料、开具发票、配合做好验收工作等。法院如果支持其诉求，未达到合同约定的条件就要求支付，则干预当事人意思自治，干预合同的正常履行。故一审法院作出此项判决合法有效，请二审法院予以维持。二、一审法院认定“由于当事人对建设工程的计价标准和计价方法已有约定，所以应按照约定结算工程价款”，合法有效。上诉人认为按照审计价格结算属于“二次让利”，属于认定事实错误。首先，投标单位投标时向发包单位报的折扣是对工程概预算标准价进行下浮；而工程完工后的审价并不是要求承包方单位再次降价，而是审核工程量和价格、计算规范等真实性和合规性进行核实、**，使之真实、规范、合法，故审价这一环节并非是“二次让利”。其次，被上诉人委托的第三方审价公司在制作审价报告的过程中就已经充分考虑了各方意见，遵循客观、公平、**的原则。就被上诉人和中移广东公司而言，中移广东公司在工程完工后根据实际的施工情况制作结算报告交给被上诉人，经被上诉人确认工程已完工通过初验，且中移广东公司所提交的资料齐备后，再报送给第三方审价单位审价。审价单位对结算报告的真实性和合法性、规范性进行审查，如对工程量是否真实、各项材料计费是否真实，计算过程是否符合规范等问题进行审查。审查过程中，如发现有虚假的或者不规范的情况，则反馈给被上诉人，被上诉人再反馈给中移广东公司、监理公司等相关单位，相关单位对审价单位反馈的问题进行回复。如各方对于审价单位反馈的问题有不同意见的，审价单位组织各方到现场复核，直至各方对存在的问题核实清楚后审价单位才制作审价报告初稿，制定初稿后再交由各方核对，核对无误后才出具审价报告终稿。故被上诉人委托第三方出具的审价报告是客观、合法有效的。茂名移动公司作为当地的大型通信公司，多年来一直采取该模式发包工程，该模式也是行业惯用模式。上诉人认为其工程款低于市场价，暂不论该说法是否客观，市场行为本身就有一定的风险，上诉人作为市场商事主体，***合法守信、盈亏自负的原则经营企业，而非未达到自身理想情况就否认合同约定。三、一审法院认定上诉人和中移广东公司签订的合同合法有效，却又认为被上诉人作为工程发包人，应在中移广东公司拖欠上诉人的工程款范围内承担连带责任，此项认定无法律依据和事实依据。首先，上诉人与中移广东公司签订的合同合法有效，上诉人与中移广东公司是合同当事人，合同双方按照合同约定承担各自权利义务。被上诉人并非该合同的当事人，在该合同中不承担义务、不享受权利，为何要对中移广东公司拖欠上诉人的工程款承担连带责任其次，上诉人与中移广东公司签订的合同合法有效，则中移广东公司将工程发包给上诉人的行为合法有效的，那么相对于上诉人来说，中移广东公司才是发包人，被上诉人并非发包人，而是工程的建设方。故一审法院认定被上诉人是工程的发包人，也是错误的。再次，一审法院并无明确列明发包人需要承担连带责任的法律依据，判决被上诉人需要对中移公司广东公司拖欠上诉人的工程款承担连带责任违背了合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。即是说，如果存在转包或者违法分包的情况，发包人也只是对与发包人签订合同的欠付转包人或者违法分包人的工程款内承担责任，而非直接对不与发包人签订合同的实际施工人的工程款承担连带责任。且在本案中，被上诉人不拖欠中移广东公司的工程款，双方之间遵守合同约定履行各自权利义务，无合同纠纷。最后，一审判决认定“支付条件未成就”，则认定中移广东公司未拖欠上诉人的工程款，那又为何认定被上诉人需要对其拖欠的工程款承担连带责任四、我方与中移建设有限公司广东分公司之间就涉案工程尚有工程款不含税价74020.21元未结清，是因为未达双方合同约定的支付条件。综上各种理由，上诉人的上诉请求无法律依据和事实依据，一审判决驳回其全部诉讼请求合法有据，二审应予以维持。并依法认定被上诉人无需对中移公司拖欠上诉人的工程款承担连带责任。 高州市海源通信有限公司向一审法院起诉请求：一、判令中移建设有限公司广东分公司立即支付劳务施工工程款6987979.08元给高州市海源通信有限公司。二、判令中移建设有限公司广东分公司立即支付占用资金期间利息1009499.46元(暂自建设工程交付给中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司之日起，按年6%的标准计算至2020年7月1日)支付给高州市海源通信有限公司，余下占有资金期间利息按照上述标准计算至工程款全部支付完毕时止。三、判令中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司对中移建设有限公司广东分公司的上述债务承担连带清偿责任。四、本案的诉讼费用、财产保全费用全部由中国移动通信集团广东有限公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司承担。诉讼过程中，高州市海源通信有限公司变更诉讼请求为：利息的起算时间为案件起诉之日。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2016年，中国移动通信集团广东有限公司作为发包人与作为承包人的铁通工程建设有限公司(现已变更为中移建设有限公司)签订《中国移动广东公司2016-2017年驻地网工程施工及家宽初装一阶段服务公开招标项目框架标的合同》，约定由铁通工程建设有限公司广东分公司(现已变更为中移建设有限公司广东分公司)对2016-2017年驻地网工程及家宽初装一阶段服务工程进行施工，合同价款暂估为￥349028500元，工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准；本合同价款采用以下方式确定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据合同定价依据以发包人审计部门最终定案价格为准等等。2017年1月25日，**管理咨询公司发出《中选通知书》，确认高州市海源通信有限公司成为铁通工程广东分公司2016-2017年工程施工劳务分包作业入围项目子项12：茂名(采购代理编号：G044-YDSH-GX-160081)的中选人。2017年2月20日，中国移动通信集团广东有限公司作为发包人与作为承包人的铁通工程建设有限公司广东分公司(现已变更为中移建设有限公司广东分公司)签订《中国移动广东公司2016-2018年家宽预覆盖光改网络公开招标项目框架采购合同》，约定由铁通工程建设有限公司广东分公司(现已变更为中移建设有限公司广东分公司)完成专用条款中的中国移动广东公司2016-2018年家宽预覆盖光改网络公开招标项目的工程，合同价款暂估为￥577200000元，工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准；本合同价款采用以下方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为根据合同定价依据以及发包人审计部门最终案价格为准，合同款项每次付款前承包人必须先向发包人开具以发包人为对象的合法等额增值税占用发票后，发包人按发包人财务流程安排付款，承包人未提供合法等额增值税占用发票的，发包人有权不付款，由于承包人未提供合法等额增值税占用发票的工程款凭证，发包人无需承担任何责任等等。2017年，铁通工程建设有限公司广东分公司(现已变更为中移建设有限公司广东分公司)与高州市海源通信有限公司签订《2017年度劳务施工工程分包框架合同》及《补充协议》，约定单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点后结算总金额，扣除甲方提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值，单项结算合同的价款=单项结算金额-考核款，建设方(中标折扣区间)结算价60(含)以上、55%(含)-60%(不含)、50(含)-55%(不含)…….分别对应的X值为76%、76%、83%……，合同价款暂估价为￥6200000元，工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准等等。2017年9月，中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司签订《中移建设有限公司广东分公司2017年-2018年工程施工劳务分包采购框架合同(茂名区域)》，约定合同价款暂估为500万元，工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准；单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点结算总金额，扣除甲方提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值(见附件1)，单项结算合同的价款=单项结算金额-考核款；附件1中，建设方(中标折扣区间)结算价60%(含)以上的，预估权重为30%，应答方折扣率报价(%)为78%…，甲方收到建设方相应的款项后，按下述情况进行付款，单项结算合同签订之日起计三十个工作日内，合同内所有站点施工完成，乙方做好单项结算合同相关工程资料满足送审条件，甲方向乙方支付至不超过单项结算合同价款的80%，合同内所有站点工作量已通过项目审结，在签订单项结算合同之日起三十个工作日内，甲方向乙方支付至不超过单项项目各阶段合同总价款的90%，预留每一单项合同结(清)算价款的10%作为项目保证金，在项目质量保证期满之日起完成4.12条款(本合同涉及的项目不单独收取履约保证金。为保证本合同的履行，每一单项合同结算价款的10%作为保证金，用于项目质量保修、项目考核、乙方欠薪、材料管理和履约保证等项目实施保障)的项目实施保证后，计三十个工作日内，甲方向乙方付清等等。2018年2月28日，中国移动通信集团广东有限公司作为发包人与作为承包人的中移建设有限公司广东分公司签订《中国移动广东公司2018-2019年驻地网施工及初装一阶段服务单位公开招标项目一般框架采购合同》，约定中移建设有限公司广东分公司完成2018-2019年驻地网施工及初装一阶段服务单位公开招标项目的工程，合同价款暂估为￥1477299639.51元，工程暂估价为本框架合同下全部单项工程价款总和的上限，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准等等。中移建设有限公司广东分公司与东莞市东裕通信工程有限公司签订《2016年度驻地网专业施工劳务框架合同》。高州市海源通信有限公司证据八中的站点清单序号为162至170的站点是中移建设有限公司广东分公司劳务分包给东莞市东裕通信工程有限公司的站点。上述站点是东莞市东裕通信工程有限公司施工完成的，并非高州市海源通信有限公司的施工站点。中移建设有限公司广东分公司与东莞市东裕通信工程有限公司已经就上述9个站点签订了《(2018年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》及《合同算表》。上述涉案的已经由高州市海源通信有限公司施工完毕的工程，已经交付中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司投入使用。中国移动通信集团广东有限公司将涉案170个站点工程发包给中移建设有限公司广东分公司。该公司承包涉案工程后将该工程分包161个站点给高州市海源通信有限公司。高州市海源通信有限公司作为实际施工人，完成了涉案的161个站点工程。涉案工程施工完毕并经过验收使用后，中国移动通信集团广东有限公司依据合同约定委托具备工程造价咨询企业甲级资质的第三方审价单位对工程进行审计核算。截止至2020年12月22日，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司已经将工程款12928916.88元(123个站点全部工程款10057751.57元+18个已经审定价格的站点的进度款1126683.35元+20个未送审或未审定的站点的进度款1744481.96元)支付给了中移建设有限公司广东分公司。涉案的161个站点工程中，已经审定的站点为141个。中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司已经签订了141个站点的结算合同，其中141个站点中有28个站点双方已经签订了清算合同。未审定的站点为20个。中移建设有限公司广东分公司依据合同约定，将本案中161个站点中已经收到的工程款按对应的比例计算扣减后，将收到的工程款中的9419289.28元(141个站点中双方已经签订并已经支付的工程款8060390.28元+未审定的20个站点中已签订结算合同的并已支付的1358899元)支付给了高州市海源通信有限公司。尚欠的工程款由于未进行审结无法核定终审定价及高州市海源通信有限公司没有与中移建设有限公司广东分公司签订清算合同导致中移建设有限公司广东分公司无法支付给高州市海源通信有限公司。高州市海源通信有限公司对工程款数额有异议，以致产生纠纷并诉至法院。当事人对欠付工程款利息没有约定。诉讼中，高州市海源通信有限公司确认利息统一从起诉之日2020年8月5日起计算。中国移动通信集团广东有限公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司至今没有支付拖欠的工程款及利息给高州市海源通信有限公司。 一审法院认为，高州市海源通信有限公司与中移建设有限公司广东分公司签订的合同，是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应认定合同有效，双方应按合同约定履行义务。由于当事人对建设工程的计价标准及计价方法已有约定，所以应按照约定结算工程价款，因此一审法院对高州市海源通信有限公司请求对通信工程造价进行鉴定的申请不予支持。因施工的涉案工程经验收合格并已被使用，故应根据合同关于工程价款的约定(合同中约定了工程款具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准，单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点结算总金额，扣除中移建设有限公司广东分公司提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值，即中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司结算给中移建设有限公司广东分公司的金额×中标折扣区间的X值-考核款=高州市海源通信有限公司应得的工程款)核算工程款。因为高州市海源通信有限公司为实际施工人，工程已经施工完毕并被发包人投入使用，所以对符合支付工程款条件的站点工程，中移建设有限公司广东分公司应支付拖欠的工程款及支付上述资金占用期间的利息给高州市海源通信有限公司；中国移动通信集团广东有限公司作为发包人，应在上述拖欠的工程款及利息范围内承担连带清偿责任。因尚有部分站点工程未经送审核算，无法确定终审审价，导致无法核定拖欠的工程款，故高州市海源通信有限公司请求中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司支付拖欠的工程款的条件未成就。因此，高州市海源通信有限公司的全部诉讼请求，依据不足，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回高州市海源通信有限公司的全部诉讼请求。案件受理费67782元，由高州市海源通信有限公司负担。 二审中，被上诉人中移建设有限公司广东分公司提交以下证据：一、项目名称为“铁通工程广东分公司2016-2017年工程施工劳务分包作业队入围项目”《应答文件》(经济分册)二、项目名称为“铁通工程广东分公司2016-2017年工程施工劳务分包作业队入围项目”《应答文件》(商务分册)；三、项目名称为“铁通工程广东分司与高州市海源通信有限公司2017-2018年工程施工劳务分包采购项目”《应答文件》(经济分册)；四、项目名称为“铁通工程广东分公司2017-2018年工程施工劳务分包采购项目”《应答文件》(商务技术分册)。以上证据拟证明：1.中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司签订的劳务分包框架合同约定的计价方法与高州市海源通信有限公司应答文件中的计价方法一致，中移建设有限公司广东分公司与高州市海源通信有限公司的计价要以中移建设有限公司广东分公司与移动公司最终结算价为基础，具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。同时还明确全部工程竣工审计定案后，我司有权根据建设单位的审计结果对结算合同的价款进行调整。可见，中移建设有限公司广东分公司从未改变工程价款结算的约定，亦不存在高州市海源通信有限公司二次让利的说法。(2)劳务结算合同中的估算金额是我司根据我司与移动公司的结算情况进行初步估算，并不代表中移建设有限公司广东分公司认可、核实高州市海源通信有限公司的工程量及工程价格。上诉人高州市海源通信有限公司质证称：对证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议，具体的异议意见按照我上诉状的第一大点。被上诉人中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司质证称：没有意见。对此，本院认定如下：采信以上证据。上诉人高州市海源通信有限公司、被上诉人中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司没有提交新证据。 本院审理查明，确认一审判决认定的事实。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。一、高州市海源通讯有限公司请求中移建设有限公司广东分公司、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司支付工程款的条件是否成就；二、上述工程款的数额应是多少、利息应当如何计算；三、中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司对支付工程款应否负连带清偿责任。 对争议焦点，分析如下： 一、高州市海源通信有限公司与中移建设有限公司广东分公司签订的合同，是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应认定合同有效，双方应按合同约定履行义务。因施工的涉案工程经验收合格并已被使用，故应根据合同关于工程价款的约定(合同中约定了工程款具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准，单项结算金额以建设单位审定的结算为依据，按建设单位降点结算总金额，扣除中移建设有限公司广东分公司提供的材料、资源等费用后乘以建设方对应中标折扣区间的X值，即中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司结算给中移建设有限公司广东分公司的金额×中标折扣区间的X值-考核款=高州市海源通信有限公司应得的工程款)核算工程款。因为高州市海源通信有限公司为实际施工人，工程已经施工完毕并被发包人投入使用，所以对符合支付工程款条件的站点工程，中移建设有限公司广东分公司应支付拖欠的工程款及支付上述资金占用期间的利息给高州市海源通信有限公司；因尚有部分站点工程未经送审核算，无法确定终审审价，导致无法核定拖欠的工程款，故高州市海源通信有限公司请求中移建设有限公司广东分公司支付拖欠的工程款的条件未成就。 二、因尚有部分站点工程未经送审核算，无法确定终审审价，导致无法核定拖欠的工程款，故无法确定上述工程款的数额应是多少、利息应当如何计算。 三、中国移动通信集团广东有限公司作为发包人，应在上述拖欠的工程款及利息范围内承担连带清偿责任。但是，因尚有部分站点工程未经送审核算，无法确定终审审价，导致无法核定拖欠的工程款，故高州市海源通信有限公司请求中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司对上述工程款承担连带清偿责任的条件亦未成就。 综上所述，高州市海源通信有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67782元，由上诉人高州市海源通信有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　罗　文 审 判 员　李　杰 二〇二二年五月九日 法官助理　陈　苗 书 记 员　陈　琦 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。