肇庆市建筑工程有限公司、怀集合力实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤12民终3834号 上诉人（原审被告）：肇庆市建筑工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区西江南路四号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈淑欢，广东立顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：怀集合力实业发展有限公司，住所地广东省怀集县怀城街道南巴（原林业车队内）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东安达信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月23日出生，汉族，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：***，广东经国律师事务所律师。 上诉人肇庆市建筑工程有限公司（以下简称肇庆建筑公司）与上诉人怀集合力实业发展有限公司（以下简称怀集合力公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，前经怀集县人民法院（下称一审法院）作出（2017）粤1224民初1485号民事判决，后本院作出（2019）粤12民终1348号民事裁定书，裁定将本案发回一审法院重审；一审法院重审后作出（2019）粤1224民初1814号民事判决（下称一审判决），两上诉人不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇庆建筑公司的委托诉讼代理人陈淑欢、上诉人怀集合力公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肇庆建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项判项，并依法改判；2.一、二审案件受理费由***承担。二审法庭调查中，肇庆建筑公司补充明确依法改判怀集合力公司在欠付建设工程款范围内向***承担支付责任，变更由怀集合力公司向***返还建筑设备。事实和理由：一、一审法院以肇庆建筑公司于2016年4月13日单方提交怀集合力公司审核的工程结算书（送审金额38448968.92元，以下简称《工程结算书》）作为案涉工程造价结算依据，并判决肇庆建筑公司直接向***支付款项缺乏事实和法律依据。（一）肇庆建筑公司与怀集合力公司以及***于2016年3月28日签订的《怀集县***一期工程项目工程进度概算确认书》（以下简称《概算确认书》）不能作为结算依据。《概算确认书》明确约定“最终结算造价以三方委托第三方（造价咨询公司）审核及三方确认为准。”即使上述概算确认书暂定概算价格为3750万元，但基于上述约定，须第三方（造价咨询公司）审核及三方确认，故此概算价格不能作为案涉工程的结算价。（二）《工程结算书》不能作为肇庆建筑公司直接向***支付款项的结算依据。1.***提起本案诉讼时并没有以《工程结算书》作为结算依据。2.肇庆建筑公司与怀集合力公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定：“工程竣工验收合格一个月内承包人向发包人提交结算，发包人需在两个月内审核完毕。”据此可见，承包人提交发包人的结算书，未经发包人审核确认，依约不能作为结算依据。此外，一审判决查明：“肇庆建筑公司与***、怀集合力公司之间签订的内部承包责任书明确约定了工程结算办法：按甲方与发包人签订《工程施工合同》的所有条款(含补充协议变更文件)约定结算，乙方负责自行完善工程结算，乙方报甲方备案后送甲方审核确认，如发包人未审核确认工程结算，甲方不予结算。乙方不得要求甲方确认工程结算。”据此可见，案涉《工程结算书》只是送审稿，有关结算价须怀集合力公司确认。综上，对于工程结算流程，无论是实际操作还是合同约定，《工程结算书》不能作为结算依据。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”的规定可知，只有在上述法律规定的情况下才可视为认可竣工结算文件。但是，怀集合力公司对《工程结算书》的送审金额38448968.92元明确表示不认可，因而引发本案诉讼。故此，根据法律规定，结合案涉施工合同约定，充分证明不应以《工程结算书》作为结算依据。4.肇庆建筑公司与***的内部承包责任书明确约定在发包方未审核确认工程结算或支付应付工程款的情况下，乙方不得要求甲方确认工程结算或垫付工程款。故此，一审判决直接判决肇庆建筑公司向***支付款项缺乏事实依据。二、一审判决查明事实不清，认定事实错误。1.在本案审理过程中，正是因为***与怀集合力公司就案涉工程造价存在争议才产生了司法鉴定。在司法鉴定机构出具的鉴定报告中明确载明“根据《工程形象进度确认表》和施工图纸计算工程量，执行上述相关依据，编制鉴定报告：造价为33162774.67元(不含原被告双方争议金额，争议部分由法院组织双方当事人当面质证后进行判断认定)。”然而，一审法院并未根据鉴定机构上述建议对造价进行认定，而是直接以一份依法依约均不应作为结算依据的材料作为案涉工程的结算依据。可见，一审法院对案涉工程的造价存在查明事实不清，认定事实错误的情况。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项的规定，恳请二审法院依法发回重审或依法改判。三、一审法院理解法律错误，举证责任分配不公，导致本应查明的事实没有查明，最终作出本案的错误判决。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”怀集合力公司作为本案当事人全程参与案件诉讼和司法鉴定，一审法院依据上述法律规定应查明怀集合力公司欠付肇庆建筑公司的工程款范围的事实，但一审法院并未依法查明，对上述法律规定存在理解错误因而导致查明事实遗漏。2.在一审法院本应查明而没有查明的情况下，一审法院竟然在判决书中认定：“***在本案中突破合同相对性原则行使诉权时，应提供相应的证据证明怀集合力公司可能欠付肇庆建筑公司工程款，但***在本案中并未提供证据对此予以证明，故***请求怀集合力公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”故此，一审法院将举证责任分配给***显然没有法律依据。同时，客观上，发包方怀集合力公司欠付总承包公司工程款的证据，***作为实际施工人是不能获得的，故此，***对上述事实的举证属于客观不能。3.根据肇庆建筑公司与***、怀集合力公司签订的内部承包责任书约定，以及施工领域的施工实践，承包单位只有在收到发包方的结算款，并在承包人与实际施工人进行结算后才可以向实际施工人支付款项。回归本案，怀集合力公司本身不认可2016年4月的送审结算金额，而一审法院却以该金额作为结算依据，同时一审法院也没有依据上述法律规定判决怀集合力公司承担责任，在这样的情况下，必然引发讼累。因此，一审法院严重脱离事实且违反上述法律规定的情况下，直接判肇庆建筑公司向***支付款项是错误的，恳请二审法院依法纠正。四、一审法院判令肇庆建筑公司向***归还一审判决第二判项内容的物品缺乏事实依据，恳请二审法院依法纠正。一审判决已查明保全清单所列的物品已交给怀集合力公司保管，故此，一审判决肇庆建筑公司向***返还物品缺乏事实依据。另补充：一审法院在未对鉴定报告中有争议的部分进行质证认定情况下，以2016年4月13日***送审的造价38448968.92元作为参照，对比鉴定报告金额（包括无争议和争议部分造价的总和），直接认可鉴定报告包括争议部分的造价金额38276125.36元作为结算价是错误的，请二审法院依法认定实际造价外，还请依法判令作为发包方的怀集合力公司在未付建设工程款范围内承担支付责任。综上所述，为了维护肇庆建筑公司自身的合法权益，恳请二审法院支持肇庆建筑公司的上诉请求。 ***辩称，1.肇庆建筑公司的上述请求除了要求怀集合力公司在案涉工程未付款范围之内承担连带责任的诉请外，其他上诉请求无事实和法律依据。肇庆建筑公司所称争议部分未经质证不属实。本案鉴定报告所依据的所有证据材料在进行鉴定前已由一审法院组织各方进行充分质证，鉴定公司依照法定程序开展鉴定工作作出鉴定报告，该鉴定报告在一审时也已经各方质证，事实清楚。2.肇庆建筑公司称一审判决是依据***单方递交的工程结算书进行判决不属实，此行为属于肇庆建筑公司歪曲事实、混淆视听的行为。一审判决明确记载判决的依据为鉴定报告等资料，同时对***所递交的工程结算书为予以参考和经考虑，一审判决确定的金额也与2016年3月28日各方经协商签订的工程进度概算确认书基本相吻合。肇庆建筑公司否认争议部分工程，但争议部分和非争议部分在鉴定前由鉴定公司组织各方进行现场勘查，明确了争议部分也已实际完工，且***也递交相关证据证实了该部分工程由***实际完成施工，肇庆建筑公司对争议部分无理进行否认，但时至今日在本案长达5年诉讼中，肇庆建筑公司没有递交任何的证据证实该争议部分工程为其他方施工完成，可见肇庆建筑公司的陈述为虚假陈述。3.怀集合力公司依照法律规定应当在案涉工程其未付款范围内，向***承担连带的付款责任。怀集合力公司是否已履行完案涉工程的付款义务，根据实际情况应当由怀集合力公司自行承担举证义务，以及承担举证不能的法律后果。4.***维权自2017年起到现在长达5年时间，案涉工程是2017年由肇庆建筑公司、怀集合力公司强行解除，并将***施工团队强制驱离现场，肇庆建筑公司、怀集合力公司对本案的产生具有过错，且在合同解除时未履行法定结算义务。 怀集合力公司辩称，怀集合力公司与肇庆建筑公司存在建设工程承包关系，与***不存在合同关系，怀集合力公司仅需按合同约定向肇庆建筑公司结算工程款。经过怀集合力公司与肇庆建筑公司结算，案涉工程款是3200多万元，怀集合力公司并无拖欠肇庆建筑公司的工程款项。至于肇庆建筑公司将案涉工程违法转包给***，其与***之间对工程款如何约定与怀集合力公司无关，在本案证据无显示怀集合力公司尚有拖欠肇庆建筑公司工程款的情形，所以对于肇庆建筑公司要求怀集合力公司承担支付责任不予认可，请求法院驳回其该诉求。 怀集合力公司上诉请求：1.撤销一审判决中判决鉴定费362040.72元由怀集合力公司承担的判项；依法改判怀集合力公司无需承担鉴定费，怀集合力公司所垫付的鉴定费15万元由***返还给怀集合力公司。2.本案一、二审的诉讼费由***承担。事实与理由：一审法院判决案涉鉴定***集合力公司承担缺乏法律依据，也不符合审判规则，案涉鉴定费应当由***承担。一、***作为本案原审原告，对其主张的工程款负有举证责任，鉴定报告是***举证本应提供的材料，鉴定***应由其自行承担。1.怀集合力公司与***没有合同关系，***违法承包案涉工程，怀集合力公司本身并无法定义务或合同义务与***对工程款进行结算。对于***以实际施工人身份主张案涉工程款，其本身就应当提供证据证明，***举证不能而需要对工程造价进行鉴定是因***违法承包行为所引起。因此，鉴定报告是***对其主张应当提供的证据，鉴定费本应由***自行承担。2.事实上***也因无证据证明其所做工程造价向法院提起了鉴定申请，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，案涉鉴定费本身理应就由申请方支付给鉴定机构，但法院却要求怀集合力公司先行垫付15万元的鉴定费，本来该要求就有违法律法规规定，怀集合力公司已经本着有效解决纷争的态度应一审法院要求进行了垫付，但不代表该费用由怀集合力公司承担，***应当返还怀集合力公司为其垫付的15万鉴定费。二、一审法院判决鉴定费承担应当参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担”的规定，判决鉴定费由***承担。1.经鉴定案涉工程实际无争议造价为33162774.67元，对于核定该造价的相关资料均是经过怀集合力公司与***确认的；而有争议部分的造价所对应的工程***根本没有做，因此***提供的争议造价部分的资料均无怀集合力公司、肇庆建筑公司或监理方的签章确认，所谓的有争议部分造价根本就是不存在的。现在鉴定机构核定无争议造价的金额基本与怀集合力公司所述相符，那么，一审法院判决鉴定***集合力公司承担没有依据，显然是错误的。2.怀集合力公司已经结清所有工程款给肇庆建筑公司，一审法院对此已作认定。在本案中，怀集合力公司并无支付工程款义务，一审法院判决鉴定***集合力公司承担违反了法律规定和审判规则。综上所述，请二审法院依法改判，支持怀集合力公司的上诉请求。 ***辩称，怀集合力公司的上述请求毫无事实根据和法律依据，基于公平合理的民法原则，以及怀集合力公司在案涉工程中已付工程款的证据资料均掌握在其手上，***对其已付款的金额和证据不知情，且无法提供，所以怀集合力公司应举证证明其在案涉工程中已付工程款的相关证据，否则应承担相关举证不能的法律后果。2.本案是因为怀集合力公司、肇庆建筑公司强行解除与***的合同，并驱赶***团队，根据相关法律规定，怀集合力公司、肇庆建筑公司在终止合同时有义务与***进行结算，但怀集合力公司、肇庆建筑公司没有履行该法律义务，且在一审法院审理的456号案件中，***主张进行结算，但遭到怀集合力公司、肇庆建筑公司拒绝，不得已***另行提出本案之诉，所以怀集合力公司、肇庆建筑公司对本案的产生以及未履行法定义务均具有明显过错，所以依法相关的诉讼费用，包括鉴定费应由怀集合力公司、肇庆建筑公司承担。 肇庆建筑公司述称，因为怀集合力公司的上诉请求没有要求肇庆建筑公司承担责任，所以肇庆建筑公司对此上诉没有异议。 ***向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1.判决肇庆建筑公司向***支付工程结算款7020062.44元及逾期付款的利息（要求按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月18日起计算至实际付清之日止），怀集合力公司在应付未付的工程款范围内对上述债务及利息承担连带付款责任；2.判决肇庆建筑公司向***返还498726元代支付的工程团体意外伤害保险费会员费、劳动保证金、散装水泥专项款及逾期付款的利息（要求按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月18日起计算至实际付清之日止）；3.判决肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向***返还施工升降机一套（生产厂家为佛山市佛宇重工实业有限公司，型号为SC200／200）、拖式混凝土泵一套（生产厂家为佛山市佛宇重工实业有限公司，型号为HBT80.16.11OS）、钢筋制作机械四件套、***装箱3个、空调机9台、饮水机2台、木方条27258条（规格：长2M＊宽7CM＊厚7CM）、夹板9773块（规格：长1.83M＊宽1M＊厚25CM）；4.判决肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向***支付自2016年3月17日起至实际返还之日止的施工升降机占用费（按12000元/月/套+10000元退场费用计算）、拖式混凝土泵占用费（按20000元/月/套计算）、钢筋制作机械四件套占用费（按3000元/月/套计算）、***装箱占用费（按6元/天/个计算）、铺材模板木方及夹板的占用费（按10元/月/平方米计算）；5.判决肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向***支付46万元的钢筋材料款及逾期付款的利息；6.判决肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向***支付文明施工设施、临时设施、安全设施、施工场内道路、临水临电设施、临时消防设施、施工文具用品配置、民工生活用膳**等费用1351500元及逾期付款的利息（要求按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月18日起计算至实际付清之日止）；7.判决肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向***支付2016年3月17日之后的项目部管理人员的劳务费396000元；8.由肇庆建筑公司、怀集合力公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2015年5月21日,怀集合力公司为发包人，肇庆建筑公司为承包人，双方协商签订了《广东省建设工程施工合同》，主要约定有：发包方位于怀集县的***商住小区一期建设工程，建筑面积约4万平方米，一期工程由五幢11层框剪结构和四幢19层框剪结构组成，地下室8630平方米，承包方按***商住小区一期工程设计图纸施工总承包，合同总价约8000万元；合同工程的工期约定为730天；工程款支付（进度款）支付期间为：1.每月按发包人审核的承包人当月完成工程量的80%支付工程进度款，发包人须在次月8日前支付给承包人；2.工程完工时按完成工程量的85%支付工程进度款；3.工程竣工验收合格一个月内按完成进度工程量的90%支付工程进度款；4.工程竣工验收合格一个月内承包人向发包人提交结算书，发包人须在二个月内审核完毕并在三个月内按工程总造价的97%支付给承包人，余下3%工程款在工程竣工验收合格满二年后14天内付清等。在上述工程施工合同的基础上，怀集合力公司与肇庆建筑公司分别为甲、乙方，同时订立《建设工程施工补充合同》，主要约定：双方签订的《广东省建设工程施工合同》与本协议条款不一致的，以本补充协议条款为准；工程的承包范围及内容为：1.一期工程由五幢11层框剪结构和四幢19层框剪结构组成，人工挖孔桩基础，建筑面积约4万平方米，其中地下室8630平方米。2.按甲方提供的经图纸会审的施工图及有关说明乙方进行施工总承包，包括室内排水；工程造价及结算办法：1.按施工图和施工实际工程量，执行《广东省建筑工程计价办法》等规定，总工程造价下浮6%后为乙方承包本工程的结算造价，其中利润费按18%，预算包干费按2%，文明施工与环境保护、临时设施安全施工费率按3.18%，其他各种费率按定额及文件规定执行。2.本工程要求使用特殊材料或半成品，如综合定额或施工同期无参考信息价格的，则甲、乙双方按实际发生并计算采保费进行签认结算。3.如甲方统一指定某一品牌材料，若该品牌材料进货价格高于施工同期参考信息价格或该品牌材料价格与施工同期参考信息价格之差少于10%时，结算时必须按实际进货价增加10%为该材料的结算价；工程拨款及竣工结算办法：1.地下室工程（±0.00以下）部分独立计算进度款，由乙方垫资地下室工程（±0.00以下）造价的35%后，甲方按乙方每月工程进度造价100%支付工程款给乙方。2.从桩基础工程开始，由乙方垫资施工至工程合同造价的35%后，甲方按乙方每月工程进度造价100%支付工程款给乙方。3.乙方施工完成至工程总造价的35%后，甲方按乙方完成工程施工进度造价付款给乙方，具体付款办法为：每月的25日乙方提交当月的实际完成工程量清单给甲方，甲方接到乙方编制的工程量清单后5天内复核，在下一个月的5日前将复核后的工程款付给乙方。在乙方完成本合同工程土建范围内容，经工程竣工验收合格后（指乙方已完成本合同工程土建范围，经由甲方组织乙方及监理、设计进行内部验收合格之日）移交甲方进入水、电、电梯安装阶段，乙方已垫资的工程款先按整个工程预算总造价扣减3%作为承建工程保修金（保修金分五年支付，从竣工验收合格之日起满第二年付2%，余下1%在满五年支付，保修金利率不计取），剩余垫资工程款甲方平均分12期返还给乙方，从工程竣工验收合格之日起，第一个月付2期，以后每月付1期，最后2期在结算确认后再支付。在返还垫资工程款期间，甲、乙方必须抓紧工程竣工结算，在乙方提交工程结算书给甲方后，甲方必须在60天内审核完成，并向乙方出具答复，结算期不影响甲方分期返还乙方垫资款；其他约定主要有：甲方未按付款办法按时付给乙方工程款，则按超出时间相应顺延工期，超过25天未付款，乙方有权暂缓施工，并由甲方按实补偿乙方相应损失。工程报建费用按规定由建设单位支付的由甲方支付，应由施工总承包单位支付的由乙方支付，应由甲方指定分包单位支付的由分包单位支付，由乙方支付的报建费用及民工工资支付保证金先由甲方垫付，后在乙方工程进度款中分期扣回；参与本工程的水、电、消防、装修、防雷、电梯等班组使用土建施工方的水电及运输设备者按市场价付费，费用由甲乙双方及第三方协商确定。同年5月27日，以肇庆建筑公司为总承包人（甲方），***为内部承包人（乙方）签订了《工程项目施工管理目标责任书》，主要条款有：为进一步落实甲方内部承包经营责任制，确保***商住小区一期按甲方与发包人所签订的施工合同条款完成，甲、乙双方对本工程施工内部承包事项订立本合同；乙方按甲方与发包人签订的工程施工合同及所有补充协议、变更文件约定的条款内容承包；乙方包工料、包按工期施工，包安全生产、文明施工、工程质量及工程资料达标，包完善结算送发包人审核确认；甲方责任有对工程项目施工实施全面监督管理，组织审核设计和专项施工方案，根据工程项目情况派驻相关人员，配合检查和竣工验收，协助办理施工许可证。乙方责任有对本工程项目自开工准备至竣工验收实施全过程、全面管理，做好各阶段的安全评价。服从甲方的指挥并维护甲方声誉，服从建设单位、监理单位的指导、检查和监督，否则视作乙方违约，甲方有权终止合同，更换施工队，履约保证金不予退还，所造成的损失由乙方负责。乙方必须接受甲方各职能部门的指导、检查、监督和考核，其中质量、安全、文明施工月度考核检查未按甲方相关制度细则内容实施而达不到目标时，由甲方职能部门按章处罚，罚款由乙方承担并在工程进度款中扣除。乙方必须依法经营、风险自负，按公司项目会计核算管理规定，建立一个帐套进行项目核算，承担本工程项目所发生的一切成本、税费及费用，承担甲方与发包人所签订工程施工合同（含补充协议、变更文件）、本合同约定的全部工作及引发的一切经济和法律责任，承担涉及环保（包括粉尘排放、噪音排放）及施工期间的一切临时设施及施工用水用电的费用。完成工程的工程款税费由乙方承担。负责完善工程结算报甲方备案后送发包人审核确认，向发包人追收工程款并保留相关有效证据，如发包人未审核确认工程结算或支付应付工程款，乙方不得要求甲方确认工程结算或垫付工程款。本项目的建筑工程工伤保险、意外伤害险及乙方财产险由乙方自行购买并承担费用并保证在施工工期内有效，缴纳保险的凭证复印件由甲方存档。按建设和部门规定，缴存民工工资支付保证金并建立民工工资支付台帐，因拖欠被相关职能部门处罚时，乙方承担一切责任及经济损失；因乙方原因造成甲方与发包人签订的合同条款不能履行、工程指标（含质量、安全生产、文明施工）未达标或工期延误所造成的一切经济损失及法律责任由乙方承担；工程承包价款、工程结算及工程款支付办法：1.乙方承包工程的承包价款按甲方与发包人确认的工程结算价款的99.2%承包，甲方的质安及创优基金不另行计收，乙方的工程承包价款包括本工程项目所发生的一切成本、税费和费用，自负盈亏。2.工程承包价款支付办法为乙方负责与发包人办理工程款的请款手续，甲方配合。甲方收到发包人工程款后告知乙方，乙方按甲方规定办理申请拨付工程款手续。甲方收到发包方工程款后，按规定扣除应缴税费、行政事业收费、甲方应收的成本降低额、违章和违规罚款、派驻管理人员工资费用、工程报建和施工过程需使用甲方建造师证件3000元/月、甲方应收乙方及乙方应承担的其他费用后，将余款拨付给乙方。因乙方的责任造成甲方与发包人签订的合同条款不能按约定履行，甲方暂停拨付工程款给乙方。如发包人未支付应付工程款，乙方不得要求甲方垫付工程款。工程结算办法：按甲方与发包人签订《工程施工合同》的所有条款（含补充协议、变更文件）约定结算。乙方负责自行完善工程结算，乙方报甲方备案后送发包人审批确认，如发包人未审批确认工程结算，甲方不予结算，乙方不得要求甲方确认工程结算；乙方不得将本工程转让给他人承包，否则甲方将终止本合同并追究乙方责任等。《工程项目施工管理目标责任书》签订后，***施工班组进场进行建筑工程施工（开工通知时间为2015年5月28日）。在施工过程中，由于***多次拖欠班组工资和供应商材料款，导致工人为维权而上访及停工，涉案项目工期因此一再延误。2016年3月15日肇庆建筑公司接管了涉案工地，并于次日向一审法院提起诉讼，请求判令解除双方于2015年5月27日签订的《工程项目施工管理目标责任书》。一审法院于2017年5月31日作出（2016）粤1224民初456号民事判决：一、肇庆建筑公司与***于2015年5月27日签订的《工程项目施工管理目标责任书》无效；二、确认***截止2017年1月6日已收取肇庆建筑公司工程款31428906.48元；三、驳回肇庆建筑公司的其他诉讼请求。 由于涉案施工工程在上述判决后，未清理***的工程款和施工设施、设备及材料等问题，***向一审法院提起本案诉讼，相关的诉讼请求和认定事实如下： 一、关于工程款结算问题。一审法院（2016）粤1224民初456号民事判决审理中，核实和认定截止2017年1月6日，肇庆建筑公司主张向***支付及代其支付班组工程款、供应商材料款等共27246089.48元，另委托业主直接代***支付款项或业主受***委托抵顶工程款合计4182817元。对此***认为肇庆建筑公司总计代***多支付了397909.2元给班组（其中多支付给***班组工程款30万元；多支付给**铅工程款97909.2元），对其余已收取的工程款没有异议。对于支付给***的工程款，***提交有2016年1月22日与***签订的工程款结算单，拟证明***的工程款结算总额为230万元，并主张***的劳务保证金100万元已包含在结算款230万**内，认为肇庆建筑公司于2016年1月29日支付***工程款80万元，2月3日又支付***工程款45万元和支付山保能（属***班组）工程款35万元，同年3月23日代***返还***劳务保证金（押金）30万元、4月12日返还保证金27万元、6月3日返还保证金43万元，合共260万元，因此多支付了30万元。但***举证的工程款结算单载明“***一期（3、4栋劳务队，***）由肇庆建工代支付。该劳务队于2016的1月22日止本次工程款进度￥230万元。”显然该230万元仅为工程款，不包含***交付给被告的劳务保证金。对于支付给**铅的工程款，***提交有2016年4月8日**铅签名的领款单，拟证明经结算**铅的工程款总额为332090.8元，并主张该款包含了1月28日支付的13万元，即肇庆建筑公司于2016年1月28日支付**铅13万元、3月29日支付20万元、5月16日支付10万元，合共43万元，多支付了97909.2元。肇庆建筑公司反驳认为1月28日支付的13万元是其根据施工进度代***支付给施工班组的款项，而4月8日***与**铅的结算是基于2016年3月15日***离场后，***与相关的施工班组对应付而未付的工程款进行的结算，因此1月28日支付的13万元并不纳入4月8日的结算款。鉴于***举证的2016年4月8日领款单载明“结算排山款：总332090.8元-已借进度款￥200000元=132090.8元”，结合肇庆建筑公司于2016年3月29日代***支付**铅20万元，领款单中明确扣减了20万元，却没有扣减1月28日支付的13万元，可见2016年4月8日结算的工程款332090.8元并不包含1月28日支付的13万元。如前所述，***主***建筑公司总计代***多支付了397909.2元给***和**铅班组与事实不符，一审法院不予采纳。上述肇庆建筑公司代***支付给***和**铅班组的款项均以***出具的欠款凭据及代付款委托书为依据，如***对支付的数额有异议，可另行与***、**铅核算和主***。综上，一审法院确认***截止2017年1月6日已收取肇庆建筑公司工程款为31428906.48元。在本案诉讼中，***认可收取该工程款数额，因而请求以总工程款3750万元，减31428906.48元，要求肇庆建筑公司、怀集合力公司再支付6071093.52元。但是***计算总工程款的依据是：2016年3月15日肇庆建筑公司接管了涉案工地后，同年3月28日，在怀集县住建局等部门参与协调下，怀集合力公司（建设单位）、肇庆建筑公司（施工单位）及***（承包人）三方在解决结算承包人已施工的工程款问题上，三方签字形成了《概算确认书》，内容为确认怀集县***一期工程项目的工程进度（由开工至2016年3月15日止）确定概算为3750万元，最终结算造价以三方委托第三方（造价咨询公司）审核及三方确认为准。在本案审理期间，为查明上述三方约定需要由第三方审核的工程造价，一审法院依法委托（摇珠确定）广州建成工程咨询股份有限公司（以下简称建成咨询公司）进行评估。 二、关于***起诉的第二项诉讼请求，即判决肇庆建筑公司、怀集合力公司连带返还498726元代支付的工程团体意外伤害保险费会员费、劳动保证金、散装水泥专项款及逾期付款的利息（要求按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月18日起计算至实际付清之日止，暂计至起诉之日止为5万元），***于2018年3月28日已向一审法院提出撤回该项诉求。 三、关于***诉讼主张返还的设备、物品问题。一审法院（2016）粤1224民初456号案件审理中，根据肇庆建筑公司的申请和怀集合力公司提供担保和愿意负责保管的情况下，一审法院根据肇庆建筑公司和怀集合力公司提供的《现场设备及物料清单》，该清单列出设备有：1.1-9号楼工地现场水电设施；2.QTZ80（6013）塔机3台；3.施工升降机1台；4.木方10460条、夹板3186块；5.东区工人生活区饭堂、卫生间、**；6.西区办公室生活区板房、饭堂、卫生间、***；7.集装箱3个；8.4个仓库及现场办公室、**区设施设备。为清点房间内物品，一审法院于2017年5月3日以（2016）粤1224民初456-1号民事裁定，裁定对怀集县***商住小区一期建设项目工地***的临时板房以及临时板房内的设备、物件、材料等予以证据保全。对该裁定的实施，一审法院制作了《保全清单》并拍摄照片（包括视频）将物品交给怀集合力公司保管。从上述移交和清点物品证明，***起诉的第三项诉讼请求,即返还：1.施工升降机一套（生产厂家为佛山市佛宇重工实业有限公司，型号为SC200／200）；2.拖式混凝土泵一套（生产厂家为佛山市佛宇重工实业有限公司，型号为HBT80.16.11OS）；3.钢筋制作机械四件套；4.***装箱3个；5.空调机9台、饮水机2台；6.木方10460条、夹板3186块存在。只是***主张的木方条27258条（规格：长2M＊宽7CM＊厚7CM）、夹板9773块（规格：长1．83M＊宽1M＊厚25CM）数量与肇庆建筑公司、怀集合力公司提交的《现场设备及物料清单》上存在出入。 四、关于***主张支付施工升降机、拖式混凝土泵、钢筋制作机械四件套、***装箱、铺材模板及木方的占用费问题。***认为肇庆建筑公司、怀集合力公司应当从接管了涉案工地起，计算上述设备、物品的占用费至实际返还时止。为此***诉讼请求计算自2016年3月17日起暂计至2017年9月8日（起诉之日）止的占用费为1039500元。***在案件审理期间提出对占用费进行评估后，并于2021年5月24日申请撤回评估申请，并表明将另案提起诉讼。 五、关于***请求肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向***支付46万元的钢筋材料款及逾期付款的利息（要求按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月18日起计算至实际付清之日止，暂计至起诉之日止为4万元）问题。***认为该钢筋材料是存放在建筑施工工地的库存材料，存放数量为200吨，以每吨2300元/吨合计折款46万元。在诉讼中，怀集合力公司提供涉案工程于2016年3月19日清点的《材料结存明细表》分类列出清点结果如下：钢筋12米长规格25为430条19.866吨、钢筋12米长规格20为1102条32.6633吨、钢筋12米长规格18为244条5.856吨、钢筋12米长规格22为358条12.8021吨、钢筋12米长规格16为1129条21.4058吨、钢筋12米长规格14为130条1.8876吨、钢筋12米长规格12为1163条12.3929吨、钢筋光迁线材规格6.5为4吨、钢筋螺纹线材规格8为4.5吨合计115.3737吨。同时怀集合力公司提供了***、肇庆建筑公司、怀集合力公司在处理材料供应商的欠款中，钢筋材料已基本上由怀集合力公司代为支付的凭证，支付款一并列入双方确认已支付的31428906.48元工程进度款范围内。 六、关于***请求肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向***支付文明施工设施、临时设施、安全设施、施工场内道路、临水临电设施、临时消防设施、施工文具用品配置、民工生活用膳**等费用1351500元及逾期付款的利息问题。该项请求，***是主张按与肇庆建筑公司签订的《工程项目施工管理目标责任书》约定，按工程总造价8000万元，扣除3750万元剩余4258万元的3.18%计算费用,作为工程建设产生的投入支出。 七、关于***请求肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向***支付2016年3月17日之后的项目部管理人员的劳务费396000元问题。主要原因是于2016年2月20日，肇庆建筑公司要求***方返回工地继续施工，在***方员工返回工地后，同年3月17日肇庆建筑公司却强行单方违法解除与***的工程转包合同，但并未依约支付工资及妥善处理善后事宜，导致***方项目部管理人员22人窝工3个月产生了396000元劳务费。 ***于2017年9月15日向一审法院申请财产保全，一审法院于同年9月16日，作出（2017）粤1224民初1485号民事裁定：一、对肇庆建筑公司及怀集合力公司的银行存款予以冻结，期限为一年（以存款冻结通知书的期限为准）；二、对怀集合力公司位于怀集县***南巴（原省林业车队内），预售证号为：怀预许字第201528号1-10层的房屋产权予以查封。期限为从2017年9月16日起至2020年9月15日止。上述一、二两项，冻结的存款和查封的财产合计价值以9786641.7元为限。案件申请费5000元，由***负担。实施了查封和冻结后，一审法院根据解除财产保全申请人肇庆建筑公司的申请，于2017年12月3日作出（2017）粤1224民初1485号之一民事裁定：解除对肇庆建筑公司在中国建设银行股份有限公司肇庆西江支行（账号4400********）和广州银行肇庆分行营业部（账号8180********）的款项冻结。又由于怀集合力公司另行提供相应价值的财产担保，一审法院根据解除财产保全申请人怀集合力公司的申请，于2018年5月15日作出（2017）粤1224民初1485号之二民事裁定：一、对怀集合力公司位于怀集县******西区××幢××座，预售证号为：怀预许字第2017063号的商铺1幢1-3号、1幢5-12号共11**以查封，期限为从2018年5月15日起至2021年5月15日止；二、解除对怀集合力公司位于怀集县***南巴（原省林业车队内），预售证号为：怀预许字第201528号1-10层的房屋产权的查封。***为此交纳申请费5000元。 在案件审理期间，建成咨询公司作出《***商住小区一期造价鉴定报告》，工程造价鉴定结果为：1.根据《工程形象进度确认表》和施工图纸计算工程量,执行上述相关依据编制鉴定报告:造价为33162774.67元(不含***和肇庆建筑公司、怀集合力公司双方争议金额,争议部分由法院组织双方当事人当面质证后进行判断认定),造价大写:叁仟叁佰壹拾陆万贰仟柒佰柒拾肆元陆角柒分。2.***和肇庆建筑公司、怀集合力公司双方争议项目中,根据***的意见核算出造价为5113350.69元,根据肇庆建筑公司、怀集合力公司意见核算出造价为808547.87元,具体可详见***和肇庆建筑公司、怀集合力公司双方争议造价明细汇总表,附件二。3.本鉴定结论是基于以上送鉴资料,根据相关资料和施工期间当时的定额水平、价格水平得出的鉴定结论。本公司只对基于该鉴定资料计算的结果负责。工程造价鉴定的鉴定费为362040.72元，其中怀集合力公司支付了15万元，***支付了5万元。尚有162040.72元未支付。 经质证，***认可案涉工程款总造价为无争议部分造价33162774.67元及有争议部分造价5113350.69**和即38276125.36元。怀集合力公司质证认可无争议部分的造价33162774.67元，对争议部分造价只认可其中的808547.87元。肇庆建筑公司质证认可无争议部分的造价33162774.67元，对无争议部分造价与有争议部分的造价以怀集合力公司的确认为准。 一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉签订的合同及合同的履行均发生在民法典施行前，故本案应适应当时法律、司法解释的规定。***与肇庆建筑公司签订《工程项目施工管理目标责任书》后，在涉案工程施工过程中，由于***多次拖欠班组工资和供应商材料款，导致工人为维权而上访及停工，涉案项目工期因此一再延误，肇庆建筑公司接管了涉案工地，并提起诉讼，一审法院生效的（2016）粤1224民初456号民事判决，对肇庆建筑公司与***签订的《工程项目施工管理目标责任书》为无效合同进行认定和处理，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定,一审法院对本案涉及的争议，应当按无效合同予以处理。 一、***的工程款问题，三方签字形成了《概算确认书》，内容为确认怀集县***一期工程项目的工程进度（由开工至2016年3月15日止）确定概算为3750万元，最终结算造价以三方委托第三方（造价咨询公司）审核及三方确认为准，从上述约定，***施工工程由开工至2016年3月15日止（肇庆建筑公司接管时）的工程进度造价，仍需第三方工程造价咨询公司评估核实。一审法院在审理中，经一审法院委托后，建成咨询公司作出的《***商住小区一期造价鉴定报告》鉴定意见为无争议部分的造价33162774.67元，争议部分造价为5113350.69元。三方对无争议部分造价无异议，一审法院予以确认。对有争议部分造价，一审法院认为，一审法院于2016年3月28日召集三方对案涉工程进度确定概算为3750万元。同年4月13日，肇庆建筑公司经审核***提交工程结算书后，对***提交结算书结算的送审造价38448968.92元予以确认并同意送审。该送审价与鉴定价的工程造价数据仅相差172843.56元，两者基本相符，故应确认鉴定报告中所列的争议造价属于案涉工程的实际造价。为此，一审法院据鉴定报告的鉴定结论，确认案涉工程造价为38276125.36元，扣减已付工程款31428906.48元，肇庆建筑公司尚应支付***工程款6847218.88元。对利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***撤场时，案涉工程尚未竣工，故可依据该司法解释第十七条、第十八条第三项的规定，自承包方起诉之日即2017年9月8日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算发包方欠付工程款的利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日起的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对怀集合力公司应否对案涉工程款债务承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，怀集合力公司将案涉工程发包给肇庆建筑公司，肇庆建筑公司再转包给***。***作为实际施工人，系与肇庆建筑公司之间建立合同关系，原则上应向转包人肇庆建筑公司主张工程款。***在本案中突破合同相对性原则行使诉权时，应提供相应的证据证明怀集合力公司可能欠付肇庆建筑公司工程款，但***在本案中并未提供证据对此予以证明，故***请求怀集合力公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 二、***请求判决肇庆建筑公司、怀集合力公司连带向其返还498726元代支付的工程团体意外伤害保险费会员费、劳动保证金、散装水泥专项款及逾期付款的利息，经相关部门协调解决了纠纷，在诉讼中***已向一审法院申请撤回该项诉讼请求。***在本案重审期间又再重新提出该项请求，不属于变更诉讼请求，故本案对该项诉讼请求不作处理，由***另案起诉。 三、关于***诉讼主张返还的设备、物品问题，一审法院确认下列财产：1.施工升降机一套（生产厂家为佛山市佛宇重工实业有限公司，型号为SC200／200）；2.拖式混凝土泵一套（生产厂家为佛山市佛宇重工实业有限公司，型号为HBT80.16.11OS）；3.钢筋制作机械四件套；4.***装箱3个；5.空调机9台、饮水机2台；6.木方10460条、夹板3186块，属于***的施工设备和物品，这些设备和物品，一审法院审理（2016）粤1224民初456号案的证据保全中，肇庆建筑公司、怀集合力公司对物品、设备进行了移交，且怀集合力公司承担设备、物品的担保责任，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，现***主张返还，一审法院予以支持，肇庆建筑公司、怀集合力公司应承担上述设备、物品返还的连带责任。***提出的木方、夹板数量与上述《现场设备及物料清单》记载不符而多计的数量，一审法院不予确认。 四、关于占用费问题，***在案件审理期间申请对机械设备、集装箱、木板、夹板等的占用费进行司法鉴定，后申请撤回鉴定申请，并表示另案诉讼，故一审法院在本案中就该占用费的问题不再理涉。 五、***请求计算的46万元的钢筋材料款及逾期付款的利息的支付问题，由于该钢筋材料属于建筑材料，怀集合力公司代支了购买款并列入了已支付工程款范围，且合同约定***承包案涉工程的方式为包工包料，因此，对***积存钢筋材料的折款计价处理问题，一审法院不予支持。 六、关于支付文明施工设施、临时设施、安全设施、施工场内道路、临水临电设施、临时消防设施、施工文具用品配置、民工生活用膳**等费用及2016年3月17日之后的项目部管理人员的劳务费。***该二项请求，主要是涉及涉案工程施工投入的直接损失和产生的间接损失，这些设施的投入，是***为履行与肇庆建筑公司《工程项目施工管理目标责任书》的工程施工投入，产生的实际结果是取得工程款，涉案工程***进行的施工，***认可已取得了工程款达31428906.48元，当中无论任何形式的劳务费及相关场所、临时设施等的投入，没有双方补充约定另行支付的情况下，都应按工程建设实际工程进度的工程款的范畴内进行处理，因此，***单独以复工而产生的劳务费主张的396000元，一审法院不予支持。至于***提出合同约定文明施工设施、临时设施、安全设施、施工场内道路、临水临电设施、临时消防设施、施工文具用品配置、民工生活用膳**等费用，按总工程款，扣除已付款部分后仍可按比例3.18%计算为1351500元，这些约定，是对生效合同应对合同解除应当计算的损失，而***无视涉案工程施工合同属于无效合同的事实，仍然按有效合同的履行或解除进行权利主张，一审法院对该诉讼请求也予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十三条的规定，判决：一、肇庆建筑公司于该判决书发生法律效力之日起十日内支付***工程款6847218.88元及利息（利息计算方法：6847218.88元为基数，自2017年9月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、肇庆建筑公司及怀集合力公司自该判决书发生法律效力之日起十五日内，归还给***施工升降机一套（生产厂家为佛山市佛宇重工实业有限公司，型号为SC200／200）、拖式混凝土泵一套（生产厂家为佛山市佛宇重工实业有限公司，型号为HBT80.16.11OS）、钢筋制作机械四件套、***装箱3个、空调机9台、饮水机2台、木方10460条、夹板3186块；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费84840.91元，由***负担29694.32元，由肇庆建筑公司负担55146.59元。财产保全费5000元，由怀集合力公司负担。鉴定费362040.72元，由怀集合力公司负担，***已支付的鉴定费5万元，由怀集合力公司在该判决***迳付***，未支付的鉴定费162040.72元，由怀集合力公司在该判决***迳付建成咨询公司。当事人拒不交纳或支付上述费用的，一审法院依法强制执行。 二审中，肇庆建筑公司向本院提交以下新证据：《协议书》及其附件，拟证明2016年12月，怀集合力公司与肇庆建筑公司签订协议，约定因本项目引发法律纠纷，需要乙方承担有关经济责任时均由怀集合力公司承担。肇庆建筑公司当时向法院提起证据保全申请，完全是应甲方要求，并且双方约定，若今后因***产生诉讼，诉讼费以及该项目产生的经济责任由怀集合力公司承担。 经质证，***认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议。***对该证据的形成过程不知情，也未参与，对《协议书》所载的内容，关于***未恢复正常施工、工人闹事等内容不认可，该内容歪曲事实真相。 怀集合力公司认为，该证据不属于新证据，现在提交不符合法定程序。该协议是怀集合力公司与肇庆建筑公司的一个内部协议，属于另外的法律关系，与本案不属同一法律关系，不能把其参与本案处理。另外，如果按照一审判决所述，是因为肇庆建筑公司擅自与***进行确认案涉工程款项，其双方的确认未得到怀集合力公司认可，也不能依据该协议要求怀集合力公司承担。 一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 另查明，根据案涉鉴定报告的内容，***与肇庆建筑公司、怀集合力公司争议的项目包括：1.《文明施工与环境保护、临时设施、安全施工》清单项目，***主张按案涉《广东省建设工程施工合同》约定的合同总价8000万元的3.18%计算，鉴定金额为2474955.50元；而肇庆建筑公司、怀集合力公司主张按***实际已完成工程造价中的分部分项工程费用的3.18%计取，鉴定金额为765441.29元。2.《危险作业意外伤害保险费》清单项目，***主**[2026]7号文执行以建筑面积为计算基础按1.2元/㎡计取，鉴定金额为61580.83元，而怀集合力公司主张该费用结算标准是按实际金额结算，暂以建筑面积为计算基础按1.2元/㎡计取后的70%核算，鉴定金额为43106.58元。3.《5#6#7#楼样本房、楼梯的楼地面装饰》清单项目，***主张已完成相关面层施工工作，肇庆建筑公司、怀集合力公司则主张三方确认的《工程形象进度确认表》未有说明已施工该部位故不计取。4.《5#6#7#楼外墙抹灰》清单项目，***主张已完成部分外墙抹灰工程，鉴定金额为110771.82元，肇庆建筑公司、怀集合力公司的主张同第3点。5.《5#6#7#***刮腻子灰2遍》清单项目，***主张已完成工程，鉴定金额为35086.97元，肇庆建筑公司、怀集合力公司的主张同第3点。6.《桩基础》项目清单，***主***建筑公司、怀集合力公司强行要求其采用多种挖桩方式施工，因违规故未在部分孔桩记录表上签字及归还***施工记录表，该部分鉴定金额为1622223.73元；肇庆建筑公司、怀集合力公司则主张资料没有其签字不予认可。7.《签证》项目清单，***主张签证单鉴定金额为795809.89元，肇庆建筑公司、怀集合力公司则主张资料没有其签字不予认可。 2016年3月14日至16日，施工班组、肇庆建筑公司、怀集合力公司、监理单位四方对案涉工程项目的形象进度及设施投入情况进行现场核定，并签订《工程形象进度确认表》6张，其中各方确认5、6、7号楼全部外墙未做抹灰。 一审中，怀集合力公司对于“***一期1-9#漏记地下室（区帮顺结算）-现场做法及图纸补充说明”的质证意见提出冲孔桩、人工挖孔桩、旋挖桩均没有扩大桩头，旋挖桩开挖深度至微风化岩面。***提交给肇庆建筑公司的工程结算书中列举桩基工程包括人工挖孔桩、冲孔桩、旋挖桩项目，肇庆建筑公司未提出异议并同意送审。 一审中，***提出诉讼请求要求返还的设备中“饮水机押2台”应为“饮水机2台”，一审判决书对该“饮水机2台”表述存在笔误，本院予以纠正。 又查明，一审法院作出的（2016）粤1224民初456号民事判决书已于2017年7月19日发生法律效力。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案根据上述规定适用法律和司法解释。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一是案涉欠付工程款的数额；二是怀集合力公司、肇庆建筑公司如何承担支付责任；三是肇庆建筑公司是否应当承担返还建筑设备的义务；四是鉴定费用362040.72元的承担。 关于案涉欠付工程款的数额问题。第一，根据生效判决的认定，***截止2017年1月6日已收取肇庆建筑公司工程款31428906.48元。第二，本案中，各方对于鉴定报告确认的造价33162774.67元没有异议，仅对争议部分的造价持有异议；***主张争议部分造价为5113350.69元，而肇庆建筑公司、怀集合力公司主张争议部分造价为808547.87元。1.对于《危险作业意外伤害保险费》清单项目，双方对于按1.2元/㎡计取的标准无异议，仅对计取比例有异议。怀集合力公司主张按70%核算，但未提供应按70%折算的具体依据，本院不予采纳。故该争议项目造价应为61580.83元。2.对于《5#6#7#楼外墙抹灰》及《5#6#7#***刮腻子灰2遍》清单项目，案涉《工程形象进度确认表》系施工班组、肇庆建筑公司、怀集合力公司、监理单位四方在***退场时对案涉工程项目的形象进度及设施投入情况进行的现场核定，应较为符合本案的客观事实情况，本院予以采信。案涉《工程形象进度确认表》中四方明确确认5、6、7号楼全部外墙未做抹灰，故本院对***主张的该项争议工程造价不予采纳。但因确认表并未明确5、6、7号***刮腻子灰2遍是否已做，而肇庆建筑公司的后续施工行为已造成该项目无法通过现场勘查查明，肇庆建筑公司亦未举证证明该部分系由其后续施工，故应由肇庆建筑公司承担该不利后果，本院采信该争议项目造价为35086.97元。3.对于《桩基础》项目清单，***主***建筑公司、怀集合力公司要求其采用多种挖桩方式施工，结合二审查明的怀集合力公司质证意见中提出的意见以及肇庆建筑公司对***提交给其的工程结算书中列举桩基工程包括人工挖孔桩、冲孔桩、旋挖桩项目未提出异议并同意送审的情况，该争议项目的存在具有高度盖然性，本院予以采信，即该争议项目造价为1622223.73元。4.对于《签证》项目清单，由于该部分资料并无肇庆建筑公司、怀集合力公司签认，在***未能提供其他证据予以充分佐证的情况下，本院对该争议项目造价不予采纳。5.对于《文明施工与环境保护、临时设施、安全施工》清单项目，双方对于按3.18%标准计算无异议，仅对计算基数有异议。***主张按案涉《广东省建设工程施工合同》约定的合同总价8000万元为计算基数，但其并未完成合同约定的全部工程（本案反映***应得工程款总额仅为三千多万元），故其该主张缺乏合理性，本院不予采纳。肇庆建筑公司、怀集合力公司主张按***实际已完成工程造价中的分部分项工程费用为计算基数，但与双方当时的真实意思表示（按总造价的3.18%）不一致。基于此，本项目应结合双方真实意思表示计算造价为宜，经核算为1109236.99元[（33162774.67元+61580.83元+35086.97元+1622223.73元）×3.18%]。综上，本案工程总结算造价应为35990903.19元（33162774.67元+1109236.99元+61580.83元+35086.97元+1622223.73元）。一审法院迳行根据送审价推断***主张的5113350.69元争议造价成立不当，本院予以纠正。 关于怀集合力公司、肇庆建筑公司如何承担支付责任的问题。如上所述，案涉工程总结算造价为35990903.19元，减去各方确认已付的31428906.48元，尚欠4561996.71元。本案中，肇庆建筑公司与***系合同相对方，现肇庆建筑公司接收了***所做的案涉工程，享有其相对应的价值，应承担向***支付尚欠工程款4561996.71元的责任。肇庆建筑公司主张按照已被认定为无效的《工程项目施工管理目标责任书》的约定履行支付义务，理据不足，本院不予支持。对于怀集合力公司的支付责任，因施工人***并未提起上诉要求怀集合力公司对案涉工程款在欠付工程款范围内承担连带支付责任，系***对自身权利的自由处分，肇庆建筑公司无权干预其诉权，故对肇庆建筑公司上诉主张怀集合力公司承担支付责任的诉请，本院不予支持。至于肇庆建筑公司与怀集合力公司之间的权利义务关系，不属于本案的审查范围，双方可自行协商沟通，或另循合法途径解决。 关于肇庆建筑公司是否应当承担返还建筑设备的义务的问题。本案中，***系基于与肇庆建筑公司之间的合同关系而向案涉工程项目所在地投入相关建筑设备，即肇庆建筑公司基于双方之间的合同关系占有该些建筑设备。而且，根据本案查明的事实，案涉建筑设备已由肇庆建筑公司于（2016）粤1224民初456号案中申请了证据保全，只是由怀集合力公司提供担保并进行保管，但这并不能免除肇庆建筑公司的返还义务。因此，一审法院判令肇庆建筑公司与怀集合力公司向***归还相关建筑设备并无不当，本院予以维持。 关于鉴定费用362040.72元的承担问题。案涉《概算确认书》系怀集合力公司、肇庆建筑公司、***在工程所在地政府部门协调下达成的，属三方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《概算确认书》的约定，三方确定概算为3750万元，最终结算造价以三方委托第三方（造价咨询公司）审核及三方确认为准。因此，对于案涉工程造价的确定三方均有责任和义务，因三方确认不成而在本案中委托鉴定公司出具鉴定报告确认总造价所产生的鉴定费用应由三方合理分担。如上所述，三方确认已付的工程款为31428906.48元，而怀集合力公司、肇庆建筑公司不同意按照概算3750万元支付而产生本案诉讼，即三方之间因争议款项6071093.52元（37500000元-31428906.48元）而最终委托本案鉴定。由于本案最终认定案涉工程的总结算造价为35990903.19元，尚欠工程款为4561996.71元，故***主张该尚欠款项合理部分所对应的鉴定费用应由怀集合力公司、肇庆建筑公司平均分担，***主张不合理且未得到支持的款项所对应的鉴定费用应由***自行承担。结合本案实际情况，本院认定***自行承担鉴定费用90000.72元，怀集合力公司、肇庆建筑公司分别承担鉴定费用136020元。一审法院认定鉴定费用由怀集合力公司全部负担不当，本院予以纠正。 对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。 综上所述，肇庆建筑公司、怀集合力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持怀集县人民法院（2019）粤1224民初1814号民事判决第二项； 二、撤销怀集县人民法院（2019）粤1224民初1814号民事判决第三项； 三、变更怀集县人民法院（2019）粤1224民初1814号民事判决第一项为：肇庆市建筑工程有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内支付***工程款4561996.71元及利息（利息计算方法：4561996.71元为基数，自2017年9月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费84840.91元，财产保全费5000元，合共89840.91元，由***负担41544.91元，肇庆市建筑工程有限公司负担43296元，怀集合力实业发展有限公司负担5000元。二审案件受理费66461.61元，由***负担26752元，肇庆市建筑工程有限公司负担37669元，怀集合力实业发展有限公司负担2040.61元。***应在收到本判决之日起七日内向本院交纳案件受理费26752元，肇庆市建筑工程有限公司、怀集合力实业发展有限公司可在本判决***分别向本院书面申请退回多预交的案件受理费47171.19元、4690元。鉴定费362040.72元（***已预交5万元，怀集合力实业发展有限公司已预交15万元），由***负担90000.72元，肇庆市建筑工程有限公司负担136020元，怀集合力实业发展有限公司负担136020元。***应在本判决***向鉴定机构广州建成工程咨询股份有限公司支付鉴定费40000.72元；肇庆市建筑工程有限公司应在本判决***向鉴定机构广州建成工程咨询股份有限公司支付鉴定费122040元，向怀集合力实业发展有限公司支付鉴定费13980元。 本判决为终审判决。 审 判 长　任喜跃 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月三日 法官助理　*** 书 记 员　***