合肥力腾铁艺装饰有限公司与浙江固道科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖民终675号

上诉人（一审被告）：合肥力腾铁艺装饰有限公司，住所地安徽省合肥市新站区。

法定代表人：赵志强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗超，安徽力澜律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：浙江固道科技有限公司，住所地浙江省永康市。

法定代表人：应勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：欧发达，福建文融律师事务所律师。

上诉人合肥力腾铁艺装饰有限公司（以下简称合肥力腾公司）与被上诉人浙江固道科技有限公司（以下简称浙江固道公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合肥力腾公司的委托诉讼代理人沈国庆、罗超，被上诉人浙江固道公司的委托诉讼代理人欧发达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

合肥力腾公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回浙江固道公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、浙江固道公司无权提起本次诉讼，一审法院认定其系适格原告明显错误。本案中，浙江固道公司获得案涉专利独占许可使用权的最早时间为2017年1月1日，而合肥力腾公司疑似侵权行为的发生时间为2016年5月26日，浙江省金华市正信公证处出具案涉《公证书》的时间为2016年6月10日，且无任何证据证明合肥力腾公司存在持续或连续性的疑似侵权行为。由此，合肥力腾公司的行为不可能侵害浙江固道公司的专利独占许可使用权，即浙江固道公司并非本案适格原告，故无权提起本次诉讼。二、一审法院认定合肥力腾公司为案涉产品（铁门的门头花饰）的生产者，明显不当。1、一审判决书所述“宣传材料第（01）页”既不是“公证书所附”，也不是经本案一审质证的其他证据，故一审判决将该“材料”作为认定案件事实的依据，显然缺乏证据支持。2、即便合肥力腾公司系一家集开发、生产、销售各类完整大门护栏的企业，也不能据此认定合肥力腾公司亦系各类包括案涉门头花饰在内的大门配件的生产企业。案涉门头花饰确系合肥力腾公司为生产大门护栏而购自案外人苏州墨色江南铝制品有限公司（以下简称“墨色江南公司”），合肥力腾公司并未生产涉嫌侵权的配件产品。将配件产品与其他物品进行焊接等组装的行为，不能认定为专利法意义上的“生产”行为。3、2016年5月26日，合肥力腾公司于中国（永康）国际门业博览会展位展出的大门实物及宣传材料第（02）页型号为LT-801铁门护栏中的案涉门头花饰，确系从案外人墨色江南公司处购置。合肥力腾公司没有必要，也不可能于展示大门实物及宣传材料中分项列明大门各配件系购自何时、何处、何人。一审法院仅因合肥力腾公司未能在宣传材料中列明各配件的生产者、销售者，便认定合肥力腾公司应按生产者承担责任。4、一审中，合肥力腾公司已举出充分证据证明合肥力腾公司实物及宣传材料中展出的大门中的案涉门头花饰确系从墨色江南公司处善意、合法、以合理对价购得。三、一审法院认定合肥力腾公司于实物及宣传材料中展出的大门中的案涉门头花饰侵害了浙江固道公司享有独占许可使用权的外观设计专利产品“欧式装饰花（一）”，无任何事实及法律依据。首先，2016年5月26日，合肥力腾公司于实物及宣传册中展示、宣传的大门中的案涉门头装饰花与墨色江南公司享有外观设计专利权的大门中的门头花饰及与其出售给合肥力腾公司的“豪华门头”大门配件完全相同。这更加印证合肥力腾公司宣传展示的案涉门头花饰实系从墨色江南公司处购得。其次，合肥力腾公司展示、宣传的案涉门头装饰花与浙江固道公司享有独占许可使用权的外观设计专利“欧式装饰花（一）”明显存有较多区别。四、一审法院判决合肥力腾公司赔偿浙江固道公司经济损失30000元无任何事实及法律依据。如前所述，合肥力腾公司展示、宣传大门中的案涉门头装饰花并不侵犯浙江固道公司享有独占许可使用权的外观设计专利“欧式装饰花（一）”。即使构成侵权，合肥力腾公司也因案涉门头装饰花系从案外人墨色江南公司处合法、善意、等价购得而不应该承担赔偿责任。此外，浙江固道公司利用几乎完全一致的证据，对两件专利侵权案件提起诉讼，管辖法院及开庭时间亦为一致，公证及公证费用亦为同一。故浙江固道公司于两个案件中分别请求支付合理费用，明显为重复请求。

浙江固道公司辩称：一、浙江固道公司系本案适格原告。首先，浙江固道公司与专利权人早在2016年便已签订涉案专利的《专利实施许可合同》，之后在2017年继续签订了涉案专利的许可协议，只因一审案件系2017年3月立案起诉，故仅提供了2017年的《专利实施许可合同》作为证据材料。其次，2017年《专利实施许可合同》第9条明确约定了侵权处理方式，即专利独占许可使用权人在对侵权方提起诉讼时可以自己的名义提起。二、合肥力腾公司的合法来源抗辩不能成立。首先，合肥力腾公司提交的采购合同及其附件在日期上存在明显的矛盾。采购合同签订日期为2016年2月21日，而作为采购合同附件的出货单日期却为2015年12月15日，并且采购合同上与出货单上的骑缝章也无法对应。由此，可以得出该采购合同与出货单并非属于同一整体，故无法证明采购合同记载的“豪华门头”与附件记载的“豪华门头”为同一产品。此外，附件图片并不清晰无法看出与本案被控侵权产品为同一产品。其次，本案中墨色江南公司的外观设计专利为整个大门，并非门头花产品，且与合肥力腾公司展出的大门产品存在明显区别，仅门头部分存在相似并不足以证明该产品来源于墨色江南公司，而转账凭证也仅能证明赵志强与刘品阳之间存在资金往来，故合肥力腾公司提供的证据之间无法相互印证。三、一审法院认定合肥力腾公司存在制造的侵权行为并无不当。从公证保全的展会照片上看，系在合肥力腾公司的展位展出了被控侵权产品的实物，而合肥力腾公司亦无法证明被控侵权产品实物的合法来源。此外，合肥力腾公司在展会上发放的宣传材料所体现的产品内容及企业简介内容均体现了合肥力腾公司系生产型企业的事实。对于宣传材料，浙江固道公司提供的公证书明确记载了取得宣传材料的过程并将其作为公证书附件的部分进行了拍照封存，且浙江固道公司一审庭审中对公证封存的宣传材料进行了拆封，合肥力腾公司也确认了封存的状况和图册来源，这也有庭审笔录和庭审录像予以证实。退一步讲，即使合肥力腾公司采购了第三方的配件产品，其组合方式的不同也会形成不同的视觉效果，事实上焊接组合本身是形成被控侵权产品的必要环节，这也是一种创造性的行为，属于专利法意义上的制造行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，合肥力腾公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回，维持原判。

浙江固道公司起诉请求:判令合肥力腾公司停止生产、销售、许诺销售侵犯ZL201530132524.1“欧式装饰花（一）”外观设计专利权，销毁生产侵权产品的模具和尚未销售的产品，并赔偿经济损失5万元。

一审法院认定的事实:应美莉于2015年5月8日向国家知识产权局专利局提交了名称为“欧式装饰花（一）”的外观设计专利申请，于2015年8月5日被授予专利权，专利号为ZL201530132524.1。该外观设计专利文书以主视图、后视图和立体图三幅视图展示该外观设计的特征，该专利简要说明载明：本外观设计产品名称是欧式装饰花（一）；本外观设计产品用途是用于围墙栏杆、楼梯栏杆、门的装饰品；本外观设计产品的设计要点是产品整体形状；最能表明本外观设计要点的图片或照片是立体图。应美莉于2016年5月24日交纳了该专利年费。2015年10月21日，国家知识产权局就涉案专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权的缺陷。

2017年1月1日，应美莉作为甲方（许可方）与乙方浙江固道公司（被许可方）就涉案外观设计专利订立《专利实施许可合同》，双方约定：该专利的许可方式是独占许可，该专利的许可范围是在中国大陆地区制造、使用、销售、许诺销售其专利产品等，本合同涉及的使用费按年度计算，即每年度许可使用费为5万元。2017年3月17日，应美莉收到浙江固道公司许可使用费5万元。

2016年5月26日，浙江固道公司作为申请人委托程华锋申请浙江省金华市正信公证处进行证据保全公证，同日下午，公证人员和申请人委托代理人一同来到永康国际会展中心举办的第七届中国（永康）国际门业博览会外观如附件一所示的展位。在公证人员的现场监督下，程华锋使用公证处提供的数码相机对该展位的展品进行拍照，共取得数码照片两张（附件二），同时公证人员在该展位内取得宣传资料和一张名片（附件三、四）。上述行为结束后，公证人员及程华锋共同将取得的宣传资料、名片以及拍照需用数码相机带回公证处，由公证人员对上述宣传资料的部分内容、名片进行复印，将数码相机拍摄的照片进行打印等。该公证处于2016年6月10日对此制作了（2016）浙金正证民字第3801号公证书。公证书所附附件一的照片中显示有“力腾铝艺全国统一服务电话400-0551-001网址www.hfliteng.com。公证书所附附件二显示有“铁门门头花饰”。公证书所附宣传材料第（01）页关于企业简介的文字部分记述：合肥力腾铁艺装饰有限公司是一家集开发、生产、销售为一体的现代化企业，其主要产品包括铝艺大门护栏、铁艺大门护栏、锌钢大门护栏、不锈钢制品等金属制品，其产品开发本着时尚与实用相结合，做工精良、外观新颖、品质卓越，深受广大客户的欢迎和青睐等；该宣传材料第（02）页带有门头花饰图样的铁门；公证书所附名片记载：合肥力腾铁艺装饰有限公司陈祥普、地址合肥市新蚌埠路佳海工业城D82，网址www.hfliteng.com，经营内容专业打造铝艺、铁艺、大门、围栏、阳台栏杆、楼梯护栏、小区景观及配套产品、新型管状仿铜铁艺护栏及PVC护栏、不锈钢制品等。

墨色江南公司于2015年10月30日向国家专利局申请“大门”外观设计专利权，国家专利局于2016年4月6日授予外观设计专利权，专利号为ZL201530424700.9，该外观设计专利文书以主视图和立体图两俯视图展示了该外观设计的特征。

墨色江南公司作为甲方与乙方合肥力腾公司于2016年2月21日订立一份配件《采购合同》，合同载明的采购清单中含有“豪华门头”产品一套在内的产品共8套（个），合计金额8050元（其中“豪华门头”金额为1200元），在该合同所附《苏州品尚（墨色江南）铝制品配件/型材销售清单》中列明有“豪华门头”产品名称及门头花饰黑白图片。2016年2月21日合肥力腾公司赵志强向刘品阳付款8050元。诉讼中合肥力腾公司称上述合同及清单中载明的“豪华门头”即其在中国“永康”国际门业博览会展位上及宣传材料中展示的涉案门头花饰产品。

墨色江南公司工商登记信息载明：统一社会信用代码91320507339086718H，法定代表人刘品阳，类型有限责任公司，成立日期2015年6月3日，登记机关苏州市相城区市场监督管理局等。

经当庭对公证书中所附拍摄于中国“永康”国际门业博览会合肥力腾公司展位上的门头装饰花以及宣传册第（02）页上展示的型号为LT-801产品门头装饰花外观，与浙江固道公司的外观设计专利“欧式装饰花（一）”外观比对，两者高度相似。当庭对公证书中所附拍摄于中国“永康”国际门业博览会合肥力腾公司展位上的门头装饰花以及宣传册第（02）页上展示的型号为LT-801产品门头装饰花外观与墨色江南公司作为外观设计专利权的“大门”外观比对，两者的相似度小于其与涉案专利外观的相似度。

一审法院认为:应美莉是涉案外观设计专利“欧式装饰花（一）”的权利人，该专利是一项有效专利，应受法律保护，未经专利权人的许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该专利产品，否则即构成专利侵权。浙江固道公司作为涉案外观设计专利的独占实施许可人，有权以自己的名义对涉嫌侵权的合肥力腾公司提起诉讼。

根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据专利文件展示的图片，该专利产品的设计特点是主视图、后视图和立体图，最能表明外观设计要点的是立体图。将合肥力腾公司在中国（永康）国际门业博览会展位和宣传材料上展示的金属门头花饰产品外观与涉案外观设计专利外观特征进行比对，以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，合肥力腾公司的产品外观与涉案专利外观高度相似。而合肥力腾公司在中国（永康）国际门业博览会展位和宣传材料上展示涉案产品意在以营利为目的许诺销售之，由于其许诺销售的产品外观特征与涉案专利外观高度相似，落入了浙江固道公司外观设计专利权的保护范围，构成对涉案外观设计专利权的侵犯。

合肥力腾公司在诉讼中称其产品中的门头花饰购自案外人墨色江南公司，进而证明被控侵权产品有合法来源，但合肥力腾公司在许诺销售涉案产品的场所及宣传材料上均以生产者的名义为之，没有特别注明门头花饰的来源或者生产者，证明其是包括门头花饰在内的整个产品的生产者，其应以产品生产者的身份对外承担责任，因此即使其所称事实属实，也不能证明侵权产品有合法来源。至于合肥力腾公司抗辩其被控侵权的门头花饰是墨色江南公司的“大门”外观设计专利产品的事由，尽管被控侵权产品确与该“大门”专利外观相近似，但由于该外观设计专利权的申请时间迟于涉案外观设计专利的申请时间，根据法律的规定，该抗辩事由不成立。

合肥力腾公司以营利为目的生产、许诺销售了落入浙江固道公司专利权保护范围的“门头花饰”产品，侵犯了浙江固道公司的专利权，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，由于浙江固道公司未能就自身因侵权所受损失或合肥力腾公司因侵权所获利润加以证明，考虑到合肥力腾公司销售侵权产品的规模及浙江固道公司的合理支出，酌定合肥力腾公司赔偿浙江固道公司经济损失30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥力腾公司于判决生效之日起立即停止生产和许诺销售侵犯浙江固道公司“欧式装饰花（一）”外观设计专利权的门头花饰产品。二、合肥力腾公司于判决生效之日起十五日内赔偿浙江固道公司经济损失30000元。三、驳回浙江固道公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由浙江固道公司承担50元，合肥力腾公司承担1000元。

本院二审期间，合肥力腾公司提供一份墨色江南公司出具的《说明》，证明本案诉争产品和图片具有合法来源。浙江固道公司质证认为，该证据不是新证据，对其真实性、关联性和合法性均不认可，也达不到合肥力腾公司的证明目的。浙江固道公司亦提供一份其和应美莉于2016年1月1日签订的《专利实施许可合同》，证明浙江固道公司在2016年即为涉案专利独占许可使用权人，系本案的适格原告。合肥力腾公司质证认为，该证据不是新证据，对其真实性有异议，本案纠纷诉争事实发生在2016年，如该份证据确系2016年1月1日签订，浙江固道公司理应在一审起诉时提供。本院经审查认为，鉴于合肥力腾公司举证的《说明》加盖了墨色江南公司印章，故对其真实性予以认定，至于能否实现合肥力腾公司的证明目的，将结合本案查明的其他事实加以分析评判。而对浙江固道公司提供的《专利实施许可合同》，由于本案所涉（2016）浙金正证民字第3801号公证书系浙江固道公司于2016年5月26日即作为申请人申请公证处作出的，故亦可认定该份证据的真实性。

本院二审认定的事实：2016年1月1日，应美莉作为甲方（许可方）与乙方浙江固道公司（被许可方）就涉案外观设计专利订立《专利实施许可合同》，该合同内容与双方2017年1月1日所签《专利实施许可合同》内容基本一致。其中，该两份合同的第九条侵权的处理均约定：合同双方任何一方发现第三方侵犯甲方的专利权时，应及时通知对方，对侵权方提起诉讼时，乙方可以自己名义提起诉讼。2016年4月18日，应美莉收到浙江固道公司许可使用费5万元。此外，墨色江南公司于2017年11月7日出具《说明》，认可浙江固道公司本案证据保全的争议产品及画册图片均为墨色江南公司提供，且其对上述产品和图片拥有外观设计专利权。

双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，涉案专利号为ZL201530132524.1“欧式装饰花（一）”外观设计专利是一项有效专利，应美莉作为权利人对该专利所享有的权利依法应予保护，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的生产销售该专利产品，否则即构成专利侵权。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、浙江固道公司是否为本案适格原告；2、合肥力腾公司是否为被诉侵权产品的生产者；3、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；4、合肥力腾公司关于被控侵权产品来源于墨色江南公司的抗辩是否成立；5、如果侵权成立，合肥力腾公司应当如何承担民事责任。

关于焦点一。本案中，应美莉与浙江固道公司就涉案外观设计专利订立《专利实施许可合同》虽签订于2017年1月1日，但该合同第九条明确约定对侵犯应美莉的涉案专利权的侵权方提起诉讼时，浙江固道公司有权以自己名义提起诉讼。况且，浙江固道公司与应美莉在2016年1月1日亦签订有《专利实施许可合同》。由此，浙江固道公司作为涉案外观设计专利的独占实施许可人，有权以自己的名义对涉嫌侵犯案涉外观设计专利权的合肥力腾公司提起诉讼，浙江固道公司是本案的适格原告，合肥力腾公司的此节上诉理由不能成立。

关于焦点二。一审判决书所述“宣传材料第（01）页”虽不是“公证书所附”，但系该公证书所述宣传资料，其中涉及对合肥力腾公司简介的文字部分，应系客观事实，一审判决对此作为查明的事实并无不当。而被诉侵权产品虽系合肥力腾公司于中国（永康）国际门业博览会展位展出的大门实物及宣传材料第（02）页型号为LT-801铁门护栏中的案涉门头花饰，但合肥力腾公司在许诺销售涉案产品的场所及宣传材料上均以生产者的名义为之，也没有特别注明门头花饰的来源或者生产者，故一审判决认定合肥力腾公司是包括门头花饰在内的整个产品的生产者，也无不当。

关于焦点三。根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。结合查明的事实，根据专利文件展示的图片，将合肥力腾公司在中国（永康）国际门业博览会展位和宣传材料上展示的金属门头花饰产品外观与涉案外观设计专利外观特征进行比对，以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，合肥力腾公司许诺销售的产品外观特征与涉案专利外观高度相似，落入了浙江固道公司外观设计专利权的保护范围，构成对涉案外观设计专利权的侵犯。一审判决关于此节事实认定于法有据。

关于焦点四。本案中，合肥力腾公司提供的《配件采购合同》、《出货单》、《中国光大银行对私活期账户对账单》、墨色江南公司工商注册信息查询单等证据，形成完整的证据链，可以证明合肥力腾公司曾向墨色江南公司购买“豪华门头”产品，合肥力腾公司按照合同约定支付货款的事实，且从合同图片附件看，“豪华门头”产品形状与浙江固道公司在中国“永康”国际门业博览会展位上及宣传材料中展示的涉案门头花饰产品形状一致，况且，墨色江南公司亦出具说明认可该产品系其提供。由此，合肥力腾公司关于被控侵权产品来源于墨色江南公司的抗辩成立。一审判决关于此节事实的认定与查明事实不符，应予以纠正。

关于焦点五。如前所述，合肥力腾公司以营利为目的生产、许诺销售了落入浙江固道公司专利权保护范围的“门头花饰”产品，侵犯了浙江固道公司的专利权，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。至于赔偿损失，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，浙江固道公司未举证证明合肥力腾公司明知其许诺销售的系侵犯他人专利权的产品，而合肥力腾公司亦已举证证明其所生产、许诺销售的被控侵权产品系合法购自墨色江南公司，故应当认定合肥力腾公司的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。因此，一审判决合肥力腾公司赔偿浙江固道公司经济损失3万元，与前述法律规定不符，亦应予以纠正。

综上，合肥力腾公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初201号民事判决第一项。

二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初201号民事判决第二项、第三项。

三、驳回浙江固道科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由浙江固道科技有限公司负担525元，合肥力腾铁艺装饰有限公司负担525元；二审案件受理费550元，由浙江固道科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　志

审判员　郑　霞

审判员　马士鹏

二〇一七年十一月十日

书记员　马梦颖