四川同竣州建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）川民申5977号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川同竣州建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区红牌楼北街8号11幢G-8号。统一社会信用代码：915101075946603711。

法定代表人：孙继，执行董事。

委托诉讼代理人：何祥浩，四川天则律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈吉祥，四川天则律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1973年7月9日出生，汉族，四川省乐山市人，村民，住四川省乐山市金口河区。

委托诉讼代理人（特别授权）：王斌，四川鼎仁律师事务所律师。

原审被告：中国水利水电第四工程局有限公司。住所地：青海省西宁市东川工业园区金桥路38号。统一社会信用代码：9163000022658124XK。

法定代表人：徐银林，董事长。

委托诉讼代理人：邢志江，四川十君律师事务所律师。

再审申请人四川同竣州建筑工程有限公司（以下简称同竣州公司）因与被申请人***、原审被告中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2019)川34民终1009号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，于2019年12月2日进行了听证，申请人同竣州公司法人代表孙继及其诉讼代理人何祥浩、被申请人***及其诉讼代理人王斌、原审被告水电四局诉讼代理人刑志江到庭参加诉讼。本案现已审查终结。

同竣州公司申请再审称，1.2017年5月1日申请人与被申请人双方签订的《最终决算协议》明确工程剩余尾款未711万元。该协议与《项目施工管理目标考核风险责任书》可以证明双方不是挂靠关系，而是内部部分工程承包关系。该证据与该新证据足以推翻原判决；2.一审、二审判决认定被申请人***是实际施工人，应获得全部工程款利益，理应由申请人支付第二次清算人员的工资、差旅费18.5万元。***指定付款给案外人袁大平的60万元也应从工程款中抵扣。二审判决认定的基本事实缺乏证据证明；3.一审、二审判决未认定350万元系竣州公司出资是错误的。双方当事人均未请求法院确认案涉合同的效力，一审、二审判决超出当事人的诉讼请求范围认定案涉合同效力，剥夺了同竣州公司依法进一步通过诉讼主张权利的权利；4.二审法院在四川省喜德县人民法院（2017）川3432民初271号民事案件庭审笔录质证之前作出判决，判决认定事实的主要证据未经质证的情况下作出判决，二审审理程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项之规定，申请再审。

再审过程中，同竣州公司举示了8份证据。1.落款日期为2017年5月1日的《最终结算协议书》复印件，拟证明***与申请人之间不是挂靠关系。2.《四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民终1074号民事判决书，拟证明《最终结算协议》（2017年5月1日签订）真实有效。3.《承诺书》（2017年7月5日），拟证明：申请人同竣州公司与被申请人***于2017年5月1日签订的《最终结算协议》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。被申请人***受聘于申请人，***并非挂靠施工的实际施工人，只是申请人同竣州公司内部的负责人。《承诺书》第一条载明被申请人***认可申请人同竣州公司与水电四局签订的案涉《工程分包施工退场协议书》（2016年12月20日），第二条载明被申请人***已经与申请人就剩余尾款711万资金分配问题达成共识，该共识就是指2017年5月1日二人签订的《最终结算协议》。承诺书最后一段明确载明该协议书系被申请人***的真实意思表示，真实合法有效，且被申请人承诺不再向申请人、水电四局、行政司法部门主张任何权利。4.《环境与职业健康安全管理责任书》（2014年10月16日）；5.《保廉合同》（合同编号：ZSSJQFJXC-鲁基-【2014】-013号）（2014年10月16日）；6.《关于农民工工资发放的管理办法》（2014年10月16日）；7.《分包队伍材料核销管理办法》（2014年10月16日）；8.《分包队伍材料管理办法》（2014年10月16日）；证据4至8系《中电投喜德县鲁基风电场49.5W工程风机基础及箱变基础建筑工程施工合同》（ZSSJQFJXC-鲁基-【2014】-013号）的附件，拟证明一审、二审查明申请人先授权给被申请人***，再由***与水电四局签订施工合同的事实与客观事实不符；同时，以上五份证据和施工合同系由申请人的法定代表人孙继亲自签订，施工合同的谈判和签订都是申请人的法定代表人孙继亲自完成，并非由被申请人***完成，一审、二审判决查明的事实不符合客观事实，被申请人***并非借用申请人的资质进行施工，被申请人只是申请人的项目负责人。案涉施工合同应属合法有效，一审、二审判决认为案涉四份施工合同无效系认定事实和适用法律错误。

被申请人***的质证意见为：双方于2017年5月1日签订的《最终结算协议书》不属于新证据，因为在一审、二审中申请人持有、知晓该份证据，但未提出，证据效力已经失权。对《最终结算协议书》的真实性认可，但在实际履行过程中，同竣州公司不愿意履行《最终结算协议书》，双方协商该协议作废，我方有原件，同时我方与对方的两份原件上面都是我手书“作废”并签字；2.对四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民终1074号民事判决书的真实性、合法性认可，关联性不予认可，这份判决书的第八页仅仅证明了张贤林收取了166万，无法证明双方达成的结算内容是真实有效的。2017年的《承诺书》由申请人持有，在再审阶段才提出，不应认定，对于该证据的证明的内容不予认可，该证据反而证明了两个问题，第一***是实际施工人，在该工程中享有实际施工人权利，工程总款是4223.9万。对《中电投喜德县鲁基风电场49.5W工程风机基础及箱变基础建筑工程施工合同》（ZSSJQFJXC-鲁基-【2014】-013号）25页以前的合同的真实性认可，至于25页之后的内容从未向法院提交，该合同是在同竣州公司出具授权委托书同一天签订的，在第24页中写明了法人授权书也是合同的附件，可以确定案涉施工合同真实的签订时间是10月18日。水电四局的质证意见：对同竣州公司提交的所有证据的的真实性、合法性和关联性均予以认可。

对于同竣州公司提交的证据结合本案其他证据进行综合认定。

***辩称，一、整个工程系***投入资金，组织人员、机械设备进行施工，同竣州公司出借资质，向实际施工人***收取管理费用。工程款项当然属于实际施工人所有，同竣州公司妄图以《结算协议书》载明的金额来获取最终结算金额而拒不支付给***的理由于法无据，显然不能成立。判令同竣州支付截留的6827365.02元符合案件查明事实和法律规定。***是按照工程结算金额1%向同竣州公司缴纳管理费，该管理费用已经向同竣州公司支付了，相关税金已经由同竣州公司扣留，因此，不存在双方还应当结算的情形。认可同竣州公司支付第二次清算人员的工资、差旅费18.5万元应从工程款中抵扣。***未指定同竣州公司付款给案外人袁某某60万元，该款项不应从工程款中抵扣。同竣州公司的再审申请理由和事实均不成立，请求依法驳回同竣州公司的再审申请请求。

水电四局述称，***与同竣州公司的纠纷与水电四局无关。二审判决认定***是案涉工程的实际施工人依据不足，是错误的。***与同竣州公司是内部承包关系。第二次质证时间晚于二审判决作出时间，二审审理程序存在违法之处。

合议庭一致认为,本案中，首先，***系不具备建筑工程施工资质的个人，非上诉人同竣州公司的职工，与同竣州公司也无其他合法的劳动关系及社会保险关系。其次，2014年9月20日双方签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》在同竣州公司与水电四局签订五份施工合同之前。诉讼中，同竣州公司与水电四局均认可同竣州公司向水电四局出具的四份“法人授权委托书”的文本是水电四局发给同竣州公司的，上述“委托书”授权***为同竣州公司的合法代理人，以该公司名义参加项目的谈判、合同签订、合同履行、完成即纠纷处理，并处理与本授权项目有关的一切事务。虽然同竣州公司称是在与水电四局签订施工合同之后才与***签订内部承包责任书，授权委托书也是签订案涉施工合同签订后才出具，但并未提交其他证据证明。虽然同竣州公司称施工后期因***离开工地，由同竣州公司继续施工，但也认可施工人员及机械设备均由***组织。再者，同竣州公司、***认可双方约定案涉工程工程价款结算以同竣州公司与水电四局结算的工程价款为基数扣除一定比例的管理费为双方结算价。同时，2016年2月3日，同竣州公司作为甲方与乙方***签订了《结算协议书》，该结算书明确了甲方中标的水电四局鲁基、则约风电场项目由乙方负责组织施工。同竣州公司提交的《最终结算协议书》系复印件，未能提供原件，而***抗辩称双方并未履行该协议，该协议已经作废，***已经在双方持有的《最终结算协议书》的两份原件上面手书“作废”二字并签名。同竣州公司未能提交该协议原件与复印件进行核对，同竣州公司也没有提交其他证据印证双方按照该协议实际履行，故同竣州公司认为案涉工程款应按《最终结算协议书》进行结算，缺乏相应的事实依据。同时，《最终结算协议书》《承诺书》等共计8份证据，不能证明其与***双方是内部承包关系。二审判决认定没有资质的个人***借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，有相应的事实依据，符合法律规定，并无不当。

同竣州公司称其投入施工成本350万元，但双方在《结算协议书》中明确约定上述350万元中200万元借款由***归还，150万元的材料由***使用并承担相应材料款，同竣州公司称其投入了350万元修建案涉工程缺乏相应的事实依据，二审判决不予认定并无不当。虽然同竣州公司辩称其与***已经结算完毕，但因双方签订的《结算协议书》是依据同竣州公司与水电四局2016年1月29日的结算价款进行的结算，而同竣州公司与水电四局的该次结算已经作废，且同竣州公司认可双方于2016年12月20日的结算由其委托张贤林与水电四局结算，***、张贤林均在双方达成的《工程分包施工退场协议书》《中电投喜德县鲁基、则约风电场工程四川同俊州建筑工程有限公司清算了结协议》上签字，并与同俊州公司法定代表人共同向水电四局出具《退场承诺书》。故***作为案涉工程的实际施工人请求据此结算支付工程款有相应的事实依据和法律依据。***认可同竣州公司支付第二次清算人员的工资、差旅费18.5万元应从工程款中抵扣，双方可以在执行中予以解决。因同竣州公司提供的现有证据不能证明***指定其付款给案外人袁某某60万元，该60万元款项不应从工程款中抵扣。经查，本案二审中影响案件事实认定的主要证据均经当事人举证、质证，虽然二审法院在庭审笔录质证之前作出判决，二审审理存在瑕疵，但该瑕疵不足以影响本案公正审理。

综上，同竣州公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项之规定，

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川同竣州建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　王　惠

审判员　徐　红

审判员　刘长江

二〇二〇年一月十九日

书记员　周鑫隆