某某与某某、屏南县某某市建设投资有限责任公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽09民终897号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月13日出生，汉族，福建省长乐市人，务工，住长乐市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年5月24日出生，汉族，福建省连江县人，务工，住连江县。 委托诉讼代理人：***，***博（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：屏南县***市建设投资有限责任公司，住所地屏南县古峰镇翠屏南路187号古厦村A幢1A201室，统一社会信用代码91350923777542140J。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建合立律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：福建闽东建设发展有限公司，住所地**市东侨区东侨大道3号3栋，统一社会信用代码91350900157421460R。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系福建闽东建设发展有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：屏南县帆园投资有限公司，住所地屏南县古峰镇达顺路18号，统一社会信用代码91350923MA33N5XH3G。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系屏南县帆园投资有限公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、屏南县***市建设投资有限责任公司（以下简称***投）、福建闽东建设发展有限公司（以下简称闽东建设公司）、屏南县帆园投资有限公司（以下简称帆园投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服屏南县人民法院（2021）闽0923民初803号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销屏南县人民法院（2021）闽0923民初803号民事判决第一、三项；事实和理由：一、一审法院所采纳的定稿鉴定意见书中鉴定依据明显依据不足，在未进行补正的情况下，该鉴定意见书不能作为本案定案证据使用。1.鉴定意见书中适用单价错误，且无权进行价格下调。2.在双方当事人对工程量确认无异议的情况下，鉴定机构无权对多项工程量进行随意调整。3.鉴定机构无权在没有证据支持的情况下直接将部分辅材的造价予以删除。二、***属于违约方，且行为及其不诚信，上诉人并不存在过错，鉴定费应由被上诉人单方承担。三、若依据一审法院的判决，***的违约代价如此低，等于法院在变相鼓励此行为，上诉人等农民工的合法权益无法得到保障。 被上诉人***答辩称，一审法院判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法予以驳回。***没有按照合同约定的施工进度计划表施工，影响施工进度；同时在施工过程中存在质量不合格问题。无权要求支付全部工程款。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人屏南县***市建设投资有限责任公司答辩称，天宇公司不是适格被告，请求驳回对天宇公司的诉讼。 被上诉人福建闽东建设发展有限公司答辩称，其意见全部支付工程款，纠纷与其无关。 被上诉人屏南县帆园投资有限公司答辩称，其并没有欠工程款。请求驳回对其诉讼。 ***一审提出诉讼请求：1.判令***、***投、闽东建设公司、帆园投资公司立即向***支付工程款163087元及利息（利息以163087元为基数按全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2021年3月7日起计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费、评估费等由***、***投、闽东建设公司、帆园投资公司负担。 一审法院认定的事实，2020年3月30日，帆园投资公司作为发包人，与承包人**市城建建工集团有限公司就屏南县甘棠（新型）工业园区（一期）配套用房工程项目签订《建设工程施工合同》，约定合同价款66934407元，工程承包范围：主体土建工程及排水、电气、消防、暖通、道路、绿化、挡墙等配套设施工程等，具体见招标图纸，计划开工日期2020年5月1日，计划竣工日期2021年10月23日，工期总日历天数540天。承包人项目部负责人：项目部经理***［闽2352019201908191］，并约定了双方的责任及权利、义务等。 2020年4月7日，甲方**市城建建工集团有限公司与乙方屏南县甘棠（新型）工业园区（一期）配套用房工程项目部签订《内部经营责任合同书》，约定工程造价约6693万元（最终以结算审计结果为准），工期540日历天，按实际开工日期推算。甲方责任与权益：对本工程行使经营管理决策指挥权。1、负责施工生产机制、安全全面管理权。……2、负责对乙方实行工程成本控制，资金管理。3、公司分管领导、各业务部门对工程项目施工情况、合同履行情况等进行指导、检查、监督并按公司有关制度对乙方进行奖罚……，以及乙方责任与权益。拨款办法：根据公司与帆园投资公司签订的合同所规定的工程款支付办法，公司收取规定费用后其余支付给屏南县甘棠（新型）工业园区（一期）配套用房工程项目部（工程款到公司账户后才予以支付）。结算办法：按公司与帆园投资公司签订的合同所规定的结算办法计算，以帆园投资公司最终审核确定的结算价为准；所有税费由乙方负责承担，由公司代收代缴；甲方按工程总价收取管理费2.5%，其余归乙方所有。***作为项目部代表在该合同上签字摁手印，并未盖项目部公章。 2020年8月4日，***作为甲方，就屏南县甘棠（新型）工业园区（一期）配套用房工程项目与乙方***签订《水电消防安装工程施工劳务承包协议》，约定工程承包范围：***业建筑设计有限公司设计的工程编号为1902的图纸中的水电安装工程，消防喷淋、消火栓系统安装工程；消防弱电工程；地下室防排烟工程及图纸会审和设计变更的项目。承包方式：包工、***、不包主材；工程工期500日历天，开工日期2020年8月5日；合同固定单价：按图纸建筑面积计算每平方71元包干（含及不限于辅材：电工胶布、透明胶布、焊条、切割片、生料带、**、液体生料带、泡沫膨胀剂、铁丝、铁钉等。所有工具和室内脚手架***自理。注：不含室外工程和所有税率）；工程款支付方式：1.每月的25日前乙方按照当月实际完成的工程量报给甲方，甲方在次月的15日前按审定工程进度款的80%支付给乙方月进度款。2.工程竣工经双方结算确认后一个月内支付至结算总额的90%；竣工验收合格后一个月内支付至结算总额的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，质保期为一年，质保金不计利息，质保期到期合格后，付清工程款。并约定了双方的责任及权利、义务等。 2021年1月20日，闽东建设公司吸收合并**市城建建工集团有限公司，承继上述**市城建建工集团有限公司与发包人帆园投资公司签订的《建设工程施工合同》的权利、义务，并于2021年1月27日与帆园投资公司签订补充协议，明确上述吸收合并的事实，并明确所有对内、对外文件、资料、开具发票账号、税号等全部使用闽东建设公司名称，原签订的合同继续有效，原有的业务关系和服务承诺保持不变。 2021年3月7日，***与***对屏南县甘棠（新型）工业园区（一期）配套用房工程水电班组完成工程量进行确认，并在该水电班组完成工程量单据上签字确认。当日，屏南县甘棠（新型）工业园区（一期）配套用房工程项目部向***发出通知书，明确载明“屏南县甘棠（新型）工业园区（一期）配套用房1#、2#已完成工程量经双方核对确认无误。如不按项目部甲方施工进度计划表要求继续施工，请于2021年3月10日前到项目部办理相关手续；如按甲方施工进度计划表要求继续施工，请于2021年3月11日前按项目部要求组织班组施工人员进场作业。上述两项内容***若不执行，项目部根据《水电消防安装工程施工劳务承包协议》终止劳务承包协议，且项目部保留要求***赔偿造成的直接及间接经济损失”。2021年3月8日，***在微信中与项目部的***确认终止结账就行。 截止至2021年3月15日，***已支付工程价款231117元给***。 2021年10月9日，***支出鉴定费53353元。 一审法院归纳的争议焦点为：一、各被告诉讼主体是否适格？二、***是否要向***支付工程款163087元，***是否要向***返还多收取的工程款项68768元。 一审法院认为，住房和城乡建设部印发的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”依上述部门规章的规定要求，劳务作业分包的承包方应是具有施工劳务资质的企业，并非无资质的自然人，故***与***签订的《水电消防安装工程施工劳务承包协议》属于无效合同。案涉劳务分包合同虽是无效合同，但该合同双方当事人***与***均认可已完工部分要结算后多退少补，尊重当事人的意思，本院可以支持。本案中，***与***认可的已完工的工程经鉴定后可确定工程造价为247905元，扣除***已支付给***的工程款231117元，***尚有工程款16788元未支付。由此，***反诉要求***返还多支付的工程款68768元，于法无据，本院不予支持。关于利息计算问题，因案涉水电消防安装工程在双方终止履行协议时系未全部完工的状态，不完全符合交付的条件，双方也仅是确认已完工的项目，并未结算工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本院可支持上述未支付工程款从起诉之日即2021年7月6日起按一年期的LPR计算至款项结清之日止。 关于本案各被告应如何承担责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，帆园投资公司将案涉工程发包给**市城建建工集团有限公司，**市城建建工集团有限公司将案涉工程以内部承包方式发包给屏南县甘棠（新型）工业园区（一期）配套用房工程项目部（***、***负责）施工，***将案涉工程中的水电消防安装工程以劳务分包形式分包给***施工。依据上述规定，***有权请求发包人帆园投资公司在欠付工程款范围内承担责任。因闽东建设公司已承继**市城建建工集团有限公司的上述合同权利、义务，本案中，帆园投资公司未举证证明其公司已足额支付相关工程款给闽东建设公司，闽东建设公司也未举证证明其公司在扣除管理费后已足额支付相关工程款给***，该两家公司对其公司是否有欠付与其签订合同的相对方工程款的事实应承担举证不能的不利后果，故***主张帆园投资公司、闽东建设公司连带偿还案涉工程的工程款，本院予以支持。关于本案鉴定费承担问题，基于***与***对本案劳务分包合同无效均存在过错，本院酌定鉴定费53353元由***与***对半承担。闽东建设公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）***应于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）***工程款16788元及利息（利息从2021年7月6日起按年利率3.85%计算至借款还清之日止）；二、被告福建闽东建设发展有限公司、被告屏南县帆园投资有限公司对上述第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回原告（反诉被告）***对被告（反诉原告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）***对原告（反诉被告）***的诉讼请求。 双方当事人对一审法院认定的事实，除鉴定意见外，对一审法院认定的其他事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本案二审争议焦点是：鉴定结论是否可以采纳。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。 本院认为，上诉人***在收到福建华源经纬工程管理有限公司的鉴定结论后，仅对涉案工程造价适用15%下浮及鉴定结论遗漏计算企业管理费、利润、规费、税金等提出异议，并没有对涉案工程的人工、材料等价格及工程量等提出异议。说明在一审诉讼中，上诉人***对鉴定机构认定的价格及工程量等是认可的。退一步讲，即使二审诉讼中***对涉案工程的人工及材料等提出异议，鉴定机构也对此提出分析意见。鉴定机构认为，***与他人签订的分包合同是按照建筑面积包干约定价格，为每平方米71元，未明确优惠率。因大部分未完成合同约定劳务承包工作，原合同包干价等于无效。为公平、**，鉴定机构按照定额及有关文件规定重新进行鉴定。因此***应证明已经完成了工程量。***没有完成工程量的，只能凭实际完成的工程量及定额和有关文件计算造价。 因***没有完成工程量，鉴定机构也只能经现场勘查及图纸等，计算出***实际完成的工程量，因此，鉴定机构按照自己的计算认定工程量并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，所做判决正确，可以予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉人***的上诉，维持原判。 二审案件受理费3601元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。