某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽02民终50号

上诉人（原审被告）：厦门市吉兴集团建设有限公司，住所地福建省厦门市集美区岑东路154号。

法定代表人：李金山，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈忠志，福建明鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄嘉庆，福建明鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月13日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。

委托诉讼代理人：周烘县，福建贸银律师事务所律师。

原审被告：***，男，1966年6月2日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

原审被告：高冬艺，男，1984年10月27日生，汉族，住福建省厦门市集美区。

上诉人厦门市吉兴集团建设有限公司（下称吉兴公司）因与被上诉人***、原审被告***、高冬艺建设工程合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2021）闽0211民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人吉兴公司的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人于原审所提出的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人于2020年1月16日向上诉人确认，被上诉人及其班组仅是提供劳务，其本班组工人工资已结清，2015年1月29日工人全部退场，日后发生纠纷与上诉人无关。且案涉工程已于2015年6月25日全部竣工验收，本案已超过诉讼时效，被上诉人无权向上诉人主张权利。二、高冬艺并非上诉人聘请的工作人员，其无权代表上诉人对外签署任何文件。被上诉人无法证明本案存在工程欠款及工程欠款数额的事实，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人是由“九天湖污水处理站工程”项目的技术负责人李启旺联系进场作为泥水劳务班组进场施工，负责“九天湖污水处理站工程”的地下室工程、上部工程的泥水劳务分包。***聘请高冬艺做另案的骏豪温泉酒店工程的质量监督。但在本案中，高冬艺并非上诉人聘请的工作人员，其无权代表上诉人对外签署任何文件。由高冬艺签名的《工程量汇总清单》的证据三性均不予认可。被上诉人未能举证证明上诉人存在拖欠工程款及工程欠款数额的相关事实，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。三、而且，《工程量汇总清单》所载的沉井、排放口项目的1140047.1元工程造价为预算价格，并非结算价格。沉井、排放口项目系案涉工程的工程增项，该部分系被上诉人从发包人中联环股份有限公司处直接承包。当时并未签订书面协议，仅是确定了预算总价为1140047.1元。上诉人与中联环股份有限公司签订的《集美新城九天湖污水处理站土建施工合同》中并不包含沉井、排放口项目。在（2020）闽0211民初5512号案件中，中联环股份有限公司申请进行了工程造价鉴定，鉴定得出的沉井、排放口项目的造价为834139.92元，按下浮8%调整后为767408.72元，该案终审判决也是按下浮8%来确定工程造价；再扣税点3.36%（营业税3%+城建税0.21%+教育附加0.09%+地方教育附加0.06%）后为742461.99元，再扣去上诉人应收取的1.5%管理费后，剩余金额仅为731325.06元。被上诉人已自认收到工程款共计974493元。2020年1月16日，上诉人又向被上诉人支付了68381.5元，则被上诉人共收到1042874.5元，上诉人事实上已经超付了工程款。并且由于被上诉人延误工期，导致上诉人被判决赔偿中联环股份有限公司工期逾期违约金592200元，该损失应由被上诉人承担。因此，被上诉人不仅无权向上诉人要求支付工程款，反而应该向上诉人赔偿相关损失。四、2020年1月16日，上诉人与被上诉人已经结清本案全部工程款。因案涉工程亏损严重，且工程造价鉴定出的结算价格与预算价格差距太大。2020年1月16日，被上诉人与上诉人协商，由上诉人向被上诉人一次性支付70000元，本案工程款即全部结清。同日，上诉人向被上诉人转账68381.5元（70000元扣除1.5%管理费后为68950元，再扣除568.5元个税即为68381.5元）。被上诉人向上诉人出具《班组长退场确认书》，确认被上诉人及其班组仅是提供劳务，其本班组工人工资已结清，2015年1月29日工人全部退场，日后发生纠纷与上诉人无关。因此，上诉人与被上诉人已经结清本案全部工程款，并不存在拖欠工程款的情形。

被上诉人***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由是：一、上诉人主张超过诉讼时效的上诉理由不能成立。被上诉人提交的《***泥水班组-各项目泥水工程量汇总清单》中没有明确约定履行付款期限，不能将《***泥水班组-各项目泥水工程量汇总清单》的形成时间视为***知道或者应当知道其权利受到侵害的时间，而且双方在工程款结算金额上存在差异。二、原审将高冬艺签署的《***泥水班组-各项目泥水工程量汇总清单》作为认定上诉人尚欠工程款的依据，并结合（2020）闽0211民初5512号的鉴定意见作出判决是完全正确的，上诉人第二、三项上诉理由与实际不符，应予以驳回。1.在【（2020）闽0211民初292号】庭审中，答辩人提交《***泥水班组-各项目泥水工程量汇总清单》后，***陈述与被上诉人除292号涉及的项目外还有合作过五个项目，即包含本案的项目，同时***确认高冬艺受雇于***的事实。在本案的一审中，高冬艺也陈述有协助九天湖项目过程的施工监督统计（详见判决书第5页倒数第2行）因此原审认定该汇总可作为认定该部分工程款项数额的依据是完全正确的。2.（2020）闽0211民初5512号中经鉴定沉井项目的总造价为834139.92元，双方对该造价均予以确认，一审法院将鉴定数额作为依据作出判决是正确的，上诉人的主张无事实和法律依据应予以驳回。三、上诉人上诉陈述双方在2020年1月16日结清工程款不符合事实。2020年1月16日的退场确认书明确载明是***个人付清其班组的工人工资，并不是上诉人已向答辩人结清所有款项。且上诉人主张的68381.5元一审法院已作出扣除。

***向原审法院提出的诉讼请求：1.判令***支付工程款185895.42元及利息（利息：以185895.42元为基数，自2015年1月29日起按银行同期同类贷款利率5.75％计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后以185895.42元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款币场报价利率4.15％计算至实际支付之日止）；2.吉兴公司、高冬艺对***的前述债务承担连带清偿责任。

原审查明，2015年1月29日，***与高冬艺共同签字确认一份《***泥水班组-各项目泥水工程量汇总清单》，其中关于九天湖污水处理站总完成的工程量为394630元元，已付款290000元；关于集美新城九天湖污水处理站-沉井，沉井工程量114*0.92=104.88万（未扣税点），项目部代付款252283+6*160[清理沉井]+5*250[铺贴标排瓷砖]=254493元，***收款430000元。

关于各方当事人在案涉项目的关系，庭审中，***陈述，***以吉兴公司的名义与中联环股份有限公司签订了九天湖的合同，将泥水、沉井分包给***施工，***与吉兴公司是挂靠关系，***的施工都是***的指示。***陈述，其与吉兴公司不是挂靠关系，是吉兴公司聘请作为九天湖项目的现场负责人，本案的工程不是***分包给***的。吉兴公司陈述，***与吉兴公司在九天湖污水处理站是作为劳务分包，后续在排放口及沉井工程是***直接向中联环股份有限公司包工包料的，当时***借了吉兴公司的名义，与吉兴公司无关；***是项目的负责人。高冬艺陈述，其是受***聘请，但是是在项目一骏豪温泉项目工程项目的负责人，本案案涉的工程没有接受***的委托其无法确认金额，统计人签字是针对已经完成的量的统计，只是按预算价统计的，并不是结算价。

***本人在***与***、厦门市鼓浪屿园林景观工程有限公司、厦门骏豪温泉渡假酒店有限公司建设工程施工合同一案[（2020）闽0211民初292号]中确认高冬艺为其侄子，是***聘请帮忙做骏豪酒店的质量监督。

2018年9月4日，吉兴公司起诉中联环股份有限公司，就其与中联环股份有限公司签订的《集美新城九天湖污水处理站土建工程施工合同》提起诉讼，请求：1.被告立即支付拖欠的工程款193327.13元及逾期付款违约金（以193327.13元为本金，从起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的标准计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。原审法院于2020年3月31日作出（2018）闽0211民初3948号民事判决书，后经厦门市中级人民法院发回重审，原审法院于2021年4月6日作出（2020）闽0211民初5512号民事判决书，判令：一、中联环股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吉兴公司工程款94389.99元；二、吉兴公司应于本判决生效之日起十日内支付中联环股份有限公司工期逾期违约金592200元；三、厦门市吉兴集团建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付中联环股份有限公司鉴定费42000元；四、综合以上三项，吉兴公司应于本判决生效之日起十日内支付中联环股份有限公司539810.01元；五、驳回吉兴公司的其他诉讼请求；六、驳回中联环股份有限公司的其他反诉请求。后双方不服均上诉至厦门市中级人民法院，厦门市中级人民法院于2021年8月5日作出（2021）闽02民终4107号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

（2020）闽0211民初5512号一案中经审理查明：2012年5月18日，中联环股份有限公司与吉兴公司签订一份《集美新城九天湖污水处理站土建施工合同》，2013年4月27日，双方口头约定增加沉井工程、排放口项目，并确认预算总价为1140047.01元，但未签订书面合同，亦未约定工期。在该案审理过程中，中联环股份有限公司申请对案涉工程的造价进行鉴定，2019年8月12日，该鉴定机构出具[2019]价鉴（工程）字第25号《工程造价鉴定意见书》，其中涉及沉井工程的为“集水井、标准排放口”工程，经鉴定工程总价为834139.92元。中联环股份有限公司于2016年8月18日出具的《集美新城九天湖污水处理站工程竣工验收自查报告》中载明：2017年4月18日，集美新城九天湖污水处理站工程通过竣工验收，《厦门市建设工程竣工验收报告》中载明该工程开工日期为2012年5月30日、竣工日期为2015年6月25日。***于原审法院第二次庭审时表示认可该判决书中关于沉井工程的鉴定结论。

2020年1月16日，***出具《班组长退场确认书》，载明：“本人***系吉兴公司集美新城九天湖污水站项目泥水班组的班组长。本人承诺本班组工人工资已全部结清并发放到位。2015年1月29日工人全部退场，若本班组日后发生劳资纠纷，与吉兴公司该项目部无关，由本人承担一切责任。”

关于案涉工程款，***已向***支付974493元，***于庭上陈述其系代收代付，2020年1月16日，吉兴公司支付了68381.5元。***、吉兴公司于庭上对上述款项予以确认。

原审认为，综合各方庭审陈述、***泥水班组-各项目泥水工程量汇总清单、工程款支付情况及***出具《班组长退场确认书》可以确认，案涉工程系由吉兴公司分包给***，***施工其中的泥水项目及沉井项目，案涉工程已竣工验收。针对泥水项目，***聘请的现场管理人员高冬艺已在《***泥水班组-各项目泥水工程量汇总清单》上签字确认，吉兴公司、***虽对该汇总清单不予认可，却又无法举证推翻该汇总清单载明的内容，也不申请对***完成部分的工程量进行鉴定，故泥水项目的汇总可作为认定该部分工程款项数额的依据。针对沉井项目，因吉兴公司主张已在（2020）闽0211民初5512号一案中经鉴定总造价为834139.92元，且***亦予以确认，故该部分的工程款数额可以鉴定结论为依据。吉兴公司主张应在鉴定总价基础上下浮8%，扣除税点、管理费，没有事实及法律依据，不予采纳。因此，泥水部分总造价为394630元，沉井部分总造价为834139.92元，吉兴公司应支付***的总工程款应为1228769.92元，现吉兴公司已支付了974493元、68381.5元，尚余185895.42元未付，对于***要求吉兴公司支付工程款185895.42元的请求予以支持。吉兴公司抗辩***起诉已过诉讼时效。原审认为，《***泥水班组-各项目泥水工程量汇总清单》并未明确约定履行期限，且双方在工程款结算金额上存在差距，因此诉讼时效应以***主张权利之日起算诉讼时效，故本案诉讼时效尚未届满，吉兴公司的抗辩意见缺乏依据，不予采纳。关于利息问题，因双方对案涉工程结算存在异议，***未举证证明其在起诉之前曾向吉兴公司主张过权利，故逾期付款利息自起诉之日起算至实际付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对超过部分的利息请求，不予支持。关于***的责任，***主张***系挂靠吉兴公司承包案涉工程，与其签订的《班组长退场确认书》相矛盾，其亦未能提交相应证据予以证明，且***、吉兴公司均于庭上明确***系吉兴公司的现场负责人，***起诉要求***支付工程款，没有事实及法律依据，不予支持。关于高冬艺的责任，高冬艺仅是接受***的雇请，***主张其与***之间有合作关系，但未提供任何证据佐证，不予采信，高冬艺与***之间并无合同关系，***起诉要求高冬艺承担责任缺乏依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、厦门市吉兴集团建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款185895.42元及相应利息（以185895.42元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年5月20日起计算至实际还款日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费4017.91元，减半收取2008.96元，由厦门市吉兴集团建设有限公司负担。

经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明，原审法院在审理（2020）闽0211民初5512号一案中，根据中联环股份有限公司申请，对案涉工程的造价进行鉴定。2019年8月12日，鉴定机构厦门中达利工程管理有限公司出具的[2019]价鉴（工程）字第25号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为工程总造价8675639.54元，根据合同约定下浮率为8%；合同增补发电机租金（包干）12000元，不调整。故工程鉴定造价为7993588.38元。其中涉及沉井工程的为“集水井、标准排放口”工程，经鉴定工程总价为834139.92元，经下调8%后，鉴定造价应为767408.72元。

本院认为，案涉沉井项目，吉兴公司主张已在（2020）闽0211民初5512号一案中经鉴定总造价为834139.92元，且***亦予以确认，故该部分的工程款数额可以鉴定结论为依据。因原审法院在审理该案中，采纳了鉴定机构提出的下浮8%的结算价，即中联环股份有限公司系以工程鉴定造价为7993588.38元支付工程款，故吉兴公司主张应在鉴定总价基础上下浮8%，有事实依据。因此，***所涉泥水部分总造价为394630元，沉井部分总造价为767408.72元，吉兴公司应支付***的总工程款应为1162038.72元，现吉兴公司已支付了1042874.5元（974493元+68381.5元），尚欠119164.22元。原审认定吉兴公司尚欠185895.42元有误，应予纠正。综上，上诉人吉兴公司部分上诉请求，本院予以采信。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持厦门市集美区人民法院（2021）闽0211民初2955号民事判决第二项，即驳回***的其他诉讼请求。

二、变更厦门市集美区人民法院（2021）闽0211民初2955号民事判决第一项为：厦门市吉兴集团建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款119164.22元及相应利息（以119164.22元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年5月20日起计算至实际还款日止）。

本案二审案件受理费4017元，由上诉人厦门市吉兴集团建设有限公司负担2678元，由***负担1339元。一审案件受理费减半收取为2008元，由厦门市吉兴集团建设有限公司负担1339元，由***负担669元。

本判决为终审判决。

审判员　　纪荣典

二〇二二年三月十六日

书记员　　黄亚君

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年1月1日施行)

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。