厦门市吉兴集团建设有限公司、中联环股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终5014号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中联环股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人：俞义泉，董事长。

委托诉讼代理人：张全明，福建方与圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘华梅，福建方与圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市吉兴集团建设有限公司，住所地福建省厦门市集美区。

法定代表人：李金山，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈忠志，福建明鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄嘉庆，福建明鼎律师事务所律师。

上诉人中联环股份有限公司（以下简称中联环公司）因与被上诉人厦门市吉兴集团建设有限公司（以下简称吉兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

中联环公司上诉请求：撤销原审判决，改判吉兴公司向中联环公司支付工期逾期违约金3381000元；吉兴公司承担本案鉴定费用88000元；本案一二审诉讼费用由吉兴公司承担。事实与理由：1、一审法院认定吉兴公司没有工期违约是错误的。双方签订的是《土建施工合同》，吉兴公司承担的是全部土建施工任务而不是土建主体分部的施工任务，约定“工期120日历天（具备安装条件）”是土建工程的工期，“具备安装条件”是强调工程完工后需要安装设备。2013年5月17日的验收记录，载明是“主体分部工程”验收合格，案涉的全部土建工程的验收合格日是2015年10月26日，该时间有《竣工验收报告》证明，且该报告载明的内容仅是案涉土建工程验收合格，没有涉及到与吉兴公司无关的应由中联环公司负责的设备安装内容。一审法院确认主体分部工程的竣工，承包方即完成施工义务，与合同约定不符。中联环公司一直都主张2015年10月26日的是全部土建工程的竣工合格日，从未主张按“一期工程”整体竣工验收合格日作为全部土建工程的竣工合格日，也没有确认“……主体土建结构完成施工后，进行排污、排水管道安装”。2、案涉工程的变更事项并不必然导致工期延长，一审法院武断认为必然延长应予以纠正。案涉工程暂定价为1200万元，实际工程造价9113599.29元，实际工程总造价得到降低。结合吉兴公司没有提出任何延长工期请求的客观情况，《设计变更通知单》和《工作联系单》只能是缩短工期或工期不变，不可能存在延长工期的客观情况。2012年7月2日《设计变更通知单》因遇顽石改用单管高压旋喷桩，也只是对顽石部分的施工技术工艺进行了调整，该调整没有涉及全部桩基；就算按照吉兴公司主张旋喷桩工期标准为145天，一审法院也没有理由将逾期1127天的责任全部归责给中联环公司。吉兴公司没有举证《设计变更通知单》和《工作联系单》确实需要延长工期。本案工期逾期1127天的事实清楚，吉兴公司应当承担合同约定的每天3000元的违约责任；吉兴公司主张支付工程款的诉求错误，鉴定费是由吉兴公司的不诚信而产生，应有吉兴公司全部承担。综上，一审法院认定事实错误，依法应予以改判。

吉兴公司答辩称：1、一审本诉的鉴定费用是因为中联环公司恶意拖欠工程款而产生的，鉴定费用应由中联环公司全部承担。尽管吉兴公司与中联环公司在一审庭审中对拖欠的工程款数额均无异议，但一审判决对造成工程款迟延支付的责任认定却是错误的。中联环公司从2015年10月26日工程竣工验收后至2018年1月，分次向建设单位厦门市环境能源投资发展有限公司（以下简称环境能源公司）领取了全部工程款和保修金，直至起诉前故意不与吉兴公司进行最终的工程结算，明显是恶意拖欠行为。因此，中联环公司应承担本案本诉的鉴定费用。2、吉兴公司分包的土建工程实际开工时间为2012年10月24日，并于2013年5月17日通过了单项验收。一审认定的土建工程于2012年5月28日开工的事实是错误的。首先，根据吉兴公司调取到的《建筑工程施工许可证》，证明案涉工程于2012年10月24日才获得施工许可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三款的规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”案涉土建工程的实际开工时间为2012年10月24日，而2012年5月28日仅是进场时间，在当时并不具备开工条件。其次，根据吉兴公司调取的《分部工程质量验收记录》、《竣工验收自评报告》，均可以证明在2013年5月17日，就已通过地基与基础分部工程及主体结构验收，并验收合格，具备管道安装条件，而中联环公司亦在自评报告予以认可。2015年10月26日的竣工验收是指全部工程的整体竣工验收，包括了土建、管道及污水设施等，并不是吉兴公司分包的土建工程的竣工验收时间。3、造成土建工程无法如期竣工验收的主要责任在于中联环公司。首先，由于吉兴公司是分包方，处于相对弱势，中联环公司在合同又规定了许多严苛条款，特别是变更设计条款，如第4条、第10.3、第11.1、第16.1是造成工期延误的主要原因。中联环公司在庭审中也承认，在合同履行中，其进行了大量所谓“图纸优化”。2013年2月4日“设计变更通知”表明，在吉兴公司承包的土建工程已经具备验收条件的情况下，中联环公司仍在进行设计变更。其次，由于天气、地质原因、中联环公司不断地进行设计变更以及工程量增补，使得工期一再延误。并且由于双方是交叉作业，尤其是设备管道安装的延误，也导致工期一再延误。合同第1条证明，吉兴公司承包范围包含了“配合设备管道安装”，而设备管道安装的作业主体就是中联环公司。也就是说，中联环公司进行管道施工的时候，吉兴公司就只好停工，这就严重影响了工期。最后，根据“谁主张，谁举证”的原则，中联环公司提出工期索赔，应当举证因吉兴公司的原因导致工期延误的事实。即，吉兴公司未在约定的工期内完成至“具备管道安装条件”。相反，中联环公司无视自己的设计变更，地质和天气灾害等所导致的工期逾期的事实，却简单地以合同约定的土建工期与工程整体验收的时间差视为吉兴公司的工期延误的理由，将全部责任推托给吉兴公司，并依此提出高额索赔。可见，中联环公司的举证是错误的，明显是推卸责任，并据此谋取不当利益。综上，中联环公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。

吉兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中联环公司立即支付拖欠的工程进度款1138561.97元及逾期付款违约金（以1138561.97元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年8月16日起计算至实际付款之日止）；2.本案诉讼费用由中联环公司承担。后根据工程款鉴定意见，吉兴公司申请变更诉讼请求为：1.判令中联环公司支付工程款70572.26元并支付逾期付款违约金（违约金以70572.26为基数，从起诉之日起计算至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按照LPR计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由中联环公司承担。

中联环公司向一审法院提出反诉请求：1.对涉案土建施工合同所发生的工程款进行结算；2.判令吉兴公司支付土建施工合同工期逾期违约金6762000元（逾期违约金按竣工工期每延误一日历天罚6000元计算）；3.判令吉兴公司承担本案诉讼费。案件审理过程中，中联环公司最终变更反诉请求如下：1.判令吉兴公司支付土建施工合同工期逾期违约金3381000元（逾期违约金按竣工工期每延误一天，罚3千元计算,工期是2012年5月28日-2015年10月26日，扣除120天的工期，共计逾期1127天）；2.判令吉兴公司承担鉴定费88000元；3.吉兴公司承担反诉的案件受理费、保全费。

一审法院经审理认定事实如下：中联环公司成立于2000年8月2日，其登记经营范围包括水源及供水设施工程建筑、河湖治理及防洪设施工程建筑以及其他未列明土木工程建筑（不含须经许可审批的事项）等。中联环公司持有住房和城乡建设部于2011年3月14日颁发的《工程设计资质证书》（编号：A135004443，有效期至2016年1月31日，资质等级：环境工程（水污染防治工程）专项甲级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务）。2016年5月17日，中联环公司获住房和城乡建设部续颁前述证书（证书编号相同，有效期至2021年5月17日）。此外，中联环公司还持有福建省住房和城乡建设厅颁发的《建筑业企业资质证书》（编号：B1214035020001），资质等级：环保工程专业承包一级（仅限水污染防治工程）。

2012年2月14日，环境能源公司作为甲方与作为乙方的中标单位中联环公司（当时名称为“中联环有限公司”，后变更为现名）签订《西部垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程技术总承包合同》，约定中联环公司承包环境能源公司西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程。工程实际和施工范围包括：（1）本工程为垃圾渗滤液处理设计及施工交钥匙总承包工程，该工程总体包括工艺、土建、设备、电器部分的设计施工（详见招标文件）；（2）渗滤液处理站设备制造、安装、联合试车、设备及工艺调试技术指导、工程预验收、工程竣工验收、设备保修期内的维护；（3）污泥、噪音等部分的设计及施工；（4）尾水排放管道。合同价款：工程中标价3877.69万元，包括与该工程相关的所有费用（合同价款的调整最终以市财政审核中心核定的数额为准）。工期：自接到建设单位或监理单位发出开工令起8个月内完工，合同签订后一个月完成施工图设计，6个月内完成土建施工，7个月内完成设备安装，8个月内完成初步调试。由于乙方的原因，每滞后一天完工必须承担中标价千分之三的违约金。前述工程的《招标文件》规定：“本环保项目招标为设计、采购、施工、工艺调试一体化总承包项目，经业主单位或招标人同意，允许将土建工程、基坑支护与桩基工程、设备安装等分包给相应资质单位。”

2012年5月8日，中联环公司作为甲方、吉兴公司作为乙方，双方签订了《土建施工合同》，约定吉兴公司分包中联环公司“西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗透液处理一期工程”。合同第1条“工程概况”约定，承包范围：西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗透液处理一期工程甲方提供的图纸所涉及的所有项目内容、配合设备管道安装及本工程相应的文明安全工作（另参见由甲方提供的有关设计更改通知、答疑纪要、工程量清单报价表等）。承包方式：包工包料。合同工期：总日历工期天数为120日历天（具备安装条件），开工日期待甲方通知。质量等级：合格。合同价款：含税价格，以甲方审核确认的定额总价下浮8%计算，如果乙方提前或按时完成工程则按照定额下浮7%计算，暂定￥12000000元。第5条“工程工期与工程进度计划”约定，乙方应在本合同规定的工期内完成全部施工任务；竣工工期每延误一日历天罚3000元作为违约金赔偿给甲方。第10条“工程变更”约定，甲方、业主及监理工程师认为必要时，可对本合同提出变更要求，但所有变更必须经过甲方的书面同意方可实施。所有工程之更改或增减，均应通过设计认可。工程增加量经甲方签字并加盖甲方公章后方为有效。所有工程签证必须在72小时内提出申请。经甲方书面认可的设计变更，乙方须无条件进行施工。第11条“工程暂停”约定，非甲方原因引起的停工损失，包括但不限于费用增加、工期延误等一切经济损失，均由乙方承担；因不可抗力因素造成停工不执行本条款。若甲方原因造成项目停工，协商解决。第15条“工程价款拨付及计算”约定，工程款支付方式：本工程按施工阶段进行进度款支付。每阶段由乙方向甲方报送阶段实际完成工程量，再由甲方按审核确认的每阶段实际完成工程量的80%以转账形式拨付进度款（收到正式建安发票10日内进行支付）。施工阶段划分：第一阶段：“开工”至“桩基完成”阶段。第二阶段：“桩基完成”至“池底板浇捣完成”阶段；第三阶段：“池底板浇捣完成”至“池剪力墙完成”阶段；第四阶段：“池剪力墙完成”后至“主体结构完成”阶段；第五阶段：“主体结构完成”后至“全部主体结构工程验收通过、闭水试验合格、外墙落架及甲方具备安装条件”；第六阶段：全部主体结构工程验收通过、闭水试验合格、外墙落架及甲方具备安装条件后至配合甲方工艺管道安装完成及乙方将图纸内容全部完成阶段。工程竣工结算：本工程验收合格，施工场地清理干净，且向甲方办妥合同标的完整移交后，经甲方审核确认后十日内支付至90%的工程合同价款，并开始办理工程结算；工程结算经双方确认，且甲方在收到符合要求的工程竣工档案叁份后，甲方审核确认后十日内拨付至工程竣工结算总价的95%，余下的5%作为工程保修款。合同价款采用暂定价格方式。当工程量清单与图纸不符处按实增减结算（双方具体约定了价款不可调整的因素及可以调整的因素）；本工程签证中实际发生的工程量增减所产生的款项，由甲方按双方确认的定额综合单价下浮8%计算后支付给乙方（若提前或按时完工则按下浮7%计算）。合同签订后五个工作日内乙方须向甲方提供120万元的银行履约保函（有效期一年），作为合同生效的必要条件。第16条“工程竣工验收”约定，当完成下列工作后，乙方可向甲方提出竣工验收申请：（1）承建工程按本合同和施工图设计文件（含变更设计文件）要求全部建成，且闭水试验合格后并能交付使用。（2）乙方应按国家有关规定和合同约定编制完整的工程内页资料及竣工验收技术资料及竣工图纸并经监理、业主确认，在工程完工后十五日内交付甲方，编制完成，并经甲方审核认可。（3）竣工清场已按合同完成。（4）验收中发现工程质量不符合要求的，应由乙方在约定的期限内予以无偿返工或修补。……（6）本工程委托质检部门验收，乙方必须办理有关验收手续，工程验收则以质检部门签发的验收证书为准；若以环保或市政部门验收，则以甲方签发的验收证书为准。若属于业主原因无法办理项目整体验收的，以甲方内部验收为准。第17条“工程保修”约定，保修期限从乙方提交的竣工报告并经业主批准及甲方签收之日起计算，保修期限二年。保修金额和支付方法：保修期满后由乙方提出申请，经甲方组织验收，质量保修符合要求后支付。甲方审核确认后十日内一次性付清余下保修款；保修金不计利息。第18条“不可抗力”约定，人力不可抗拒的严重自然灾害以厦门市地震、水文、气象台提供的资料为准的10级以上的台风（含10级）,6.5级以上地震（含6.5级）,48小时连续降雨量达到50mm以上，以及战争、动乱、洪水、空中飞行物坠落、其他非甲乙双方责任造成的爆炸、火灾，市级或市级以上人民政府发文内容涉及工程并足以造成甲方无法履行或按约定时间履行合同约定义务的。如遇不可抗力的自然灾害，乙方应积极采取有效的措施，尽可能减少由此而造成的损失，如未及时通知甲方，致使损失扩大则应对扩大的部分承担责任。

上述《土建施工合同》签订后，吉兴公司分包土建工程于2012年5月28日开工。2012年6月20日，吉兴公司向中联环公司发出《工作联系单》，告知因连日暴雨及台风等原因造成边坡坍塌，要求中联环公司与相关单位协调处理，避免造成各施工主体之间的利益冲突。2012年7月2日，中联环公司向吉兴公司发出《设计变更通知单》，通知“场地内搅拌桩因遇大块石（或砼块）障碍无法按原设计施工，在原位改用单管高压旋喷桩”。2012年9月11日，中联环公司向吉兴公司发出《设计变更通知单》，对“总平调整”进行了8项具体说明。2013年2月4日，中联环公司再次向吉兴公司发出《设计变更通知单》，通知了调节池提升泵、厌氧内循环泵、饮水器、污泥进料泵设备基础等9项具体变更。

2013年5月17日，厦门市建设工程质量安全监督站、建设单位环境能源公司、设计及总包单位中联环公司、勘察单位中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司、监理单位厦门市东区建设监理有限公司与分包单位吉兴公司就案涉分包工程召开现场验收会，并形成《西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程主体分部工程验收会议纪要》。纪要载明：本工程完成主体分部工程施工及检测工作，施工质量符合设计及规范要求，经监理评定暂定合格，特组织各相关单位召开此次现场验收会，经各家单位研究形成如下纪要：一、施工单位：西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程主体分部工程质保资料均齐全有效，施工技术管理资料基本完整有效，观感质量一般，符合施工质量验收规范中及有关施工标准的规定，经自评为合格。二、监理单位：通过对本主体分部工程质控资料的核查，各项检测报告的结果，总体观感质量一般；同意西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程主体分部工程验收，评定合格。三、设计单位：施工质量符合设计及规范要求，同意验收。四、地勘单位：符合地勘要求，同意验收。五、建设单位：具备验收条件，同意验收。六、质量安全监督站：同意验收。检查中发现如下问题需进行整改：落地式钢管外脚手架基础未按专项方案要求施工，不符合JGJ130-2011第7.2.1条的规定。架体采用抛撑代连墙件，连墙件未设置，不符合JGJ130-2011第7.3.8条的规定。综合各家单位意见，同意西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期基础分部工程验收，对检查存在的问题施工单位要立即安排整改并及时报相关单位进行复检。

同日，分部工程质量验收记录（主体结构），子分部工程名称：混凝土结构、砌体结构，综合验收意见：同意验收。验收结论：同意验收。子分部工程质量验收记录（混凝土工程）（砌体结构），验收意见：同意验收。验收结论：合格。

2014年3月8日，吉兴公司与中联环公司公司签署《关于西部垃圾渗滤液工程及九天湖污水处理工程土建项目相关问题的会议纪要》，其中第二条约定“吉兴公司须在即日起15天内完成对西部垃圾渗滤液工程土建项目质量缺陷的整改后申请预验收”。2014年4月11日，吉兴公司向中联环公司发送《关于西部垃圾焚烧发电厂渗透液处理一期工程验收事宜》的函，告知“我司分包的……一期工程土建项目于2013年9月已经施工完毕，由于你方的原因至今未组织验收，……请贵司抓紧组织验收，以免造成不良影响。”2014年4月17日，中联环公司向吉兴公司发送《关于西部垃圾焚烧发电厂渗透液处理一期工程验收事宜的回复》，告知“该项目至今未能验收原因不在我方，由于验收前要求完成的整改和收尾任务、内页资料等贵司迟迟不能完成，后经我司发函催促至今也未完成。请贵司尽快配合以便组织验收。”

2014年7月20日，中联环公司向吉兴公司发送《关于尽快开展西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放一期工程土建项目结算及验收函》，通知吉兴公司：“根据业主环能公司要求，西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放一期工程必须尽快验收并结算……，为此，我司要求贵司于7月24日前必须提供完整的签证、结算资料及墙体裂缝整改方案，否则造成工程无法签证、结算并验收等一切损失均由贵司承担。”

2015年7月20日，吉兴公司提交中联环公司编制的《竣工验收自评报告》，载明：2013年5月17日通过地基与基础分部工程验收，并验收合格。2013年5月17日通过主体结构验收，并验收合格。

2015年11月2日，厦门市建设工程质量安全监督站向环境能源公司发出《质量竣工验收监督告知书》（厦建质监SZ（2015）054号），内容为：“贵单位的西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程，申请质量竣工验收监督相关资料已收讫。贵单位已于2015年10月26日组织了竣工质量验收，我站按规定进行了验收监督工作并向市建设与管理局报送了工程质量监督报告。请贵单位及时向市建设与管理局办理竣工验收备案手续。（注：本告知书只作为告知建设单位该工程已通过竣工验收监督，不作为其它办件依据）。”

（2018）闽0205民初2889号案件审理过程中，经吉兴公司申请，一审法院签发调查令向环境能源公司调取了《厦门市市政工程竣工验收报告》及《厦门市财政性投融资建设项目决算审核结论书》。前述竣工验收报告显示“西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗透液处理及排放项目一期工程”经建设单位环境能源公司、设计单位及施工单位中联环公司、监理单位厦门市东区建设监理有限公司同意竣工验收并交付使用，但该报告未注明具体验收时间。就此，经吉兴公司申请，一审法院向环境能源公司函询核实“西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗透液处理一期工程”竣工验收的具体时间。环境能源公司于2018年10月18日回函称西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程已于2015年10月26日通过了竣工质量验收，回函并附厦门市建设工程质量安全监督站2015年11月2日发出的《质量竣工验收监督告知书》（厦建质监SZ（2015）054号）。前述《厦门市财政性投融资建设项目决算审核结论书》载明前述渗滤液处理及排放项目一期工程审核后决算数为40610459元（报审数41912810元，净核减数1302351元）。

（2018）闽0205民初2889号案件审理过程中，中联环公司申请对案涉分包工程进行工程造价鉴定。经一审法院依法委托，厦门中达利工程管理有限公司（以下简称中达利公司）于2019年9月9日出具了《工程造价鉴定意见书》。根据该鉴定意见书，西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程土建工程造价为9906086.19元（具体为三部分之和：1.西部污水池处理站（土建）8513823.59元；2.综合处理间及脱水机房1312273.05元；3.安装工程79989.55元），按合同约定，下浮率为8%，下浮后工程造价为9113599.29元。对该《工程造价鉴定意见书》，双方均无异议。中联环公司为此支付鉴定费88000元。

另查明：

一、发回重审前一审期间，吉兴公司确认开工时间为2012年5月28日。发回重审后庭审中，吉兴公司陈述，开工时间是2012年10月24日，竣工时间是2013年5月17日。（双方合同约定的完工条件是什么？）依据《土建施工合同》1.2，具备管道安装条件。主体土建结构完成后，就可以进行排污、排水管道的安装。管道安装不是吉兴公司需要完成的工程内容。吉兴公司要做的就是主体土建。

中联环公司陈述，开工时间是2012年5月28日，竣工验收合格日是2015年10月26日。（？：双方合同约定的完工条件是什么？）竣工验收合格。具备管道安装条件之后，基本上是没有吉兴公司什么需要做的了，交给中联环公司就行了。环保工程是先有土建，才有管道安装。只有吉兴公司全部完工主体土建工程以后，才能做下一步。合同中约定的工期，具备管道安装条件是指吉兴公司完成全部的案涉土建工程。完工以后，吉兴公司剩余的一些工程，但不计入工期了。

二、就案涉分包工程，中联环公司累计向吉兴公司支付工程款9043027.03元，吉兴公司主张尚欠工程款70527.26元，中联环公司对于该70527.26元工程款无异议并同意支付。

三、中联环公司、吉兴公司对于吉兴公司具有土建工程建筑资质无异议。

四、吉兴公司陈述对于天气、地质等其他原因可以顺延抵扣工期的天数没有具体数字，但事实情况是存在的。

五、吉兴公司提交《建筑工程施工许可证》，载明西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期，合同开工日期为2012年10月24日。中联环公司质证认为，建筑工程施工许可证上的时间不是实际开工时间，双方对开工时间已经确认了。

吉兴公司书面补充主张案涉分包工程涉及设计变更即搅拌桩从原位变更为高压旋喷桩，增加工期145天。具体依据为：2012年7月2日，中联环公司向吉兴公司发出《设计变更通知单》，通知“场地内搅拌桩因遇大块石（或砼块）障碍无法按原设计施工，在原位改用单管高压旋喷桩”。厦门市财政审核所“工程审核书”第三页载明“旋喷桩总米数为13811.2米”，同时根据中联环公司提供的设计图纸即双方确认的“引孔深度、旋喷桩长度汇总表”计算出总根数为1065根（长度从4.5米至18米，长短不一）。根据住房和建设部颁布的《建筑安装工程工期定额》第84页第4-285项规定，工期为145天，本案工程涉及设计变更应增加工期145天。

就此，中联环公司认为，住房和建设部颁布的《建筑安装工程工期定额》的“总说明”明确表示：本定额是国有资金投资工程可在可行性研究、初步设计、招标阶段确定工期的依据，非国有资金投资工程可参照执行。并且明确“同时施工的群体工程中，一个承包人同时承包2个以上单项工程，另加其他单项工程工期总和乘以系数计算，加1个乘0.35，加2个乘0.2，加3个乘0.15，加4个以上不增加工期”，案涉分包工程的单项工程远超4项，吉兴公司要求另外按单项子工程简单增加工期是完全错误的。《建筑安装工程工期定额》在吉兴公司与中联环公司签订案涉工程合同时就已经存在，吉兴公司作为具有专业建筑工程承包资质的公司，其专业技术人员完全能够熟练地理解和运用《建筑安装工程工期定额》，合同约定的工期是吉兴公司在综合评估的专业判断基础上与中联环公司协商确定，具有充分的合法性和合理性。中联环公司与环境能源公司签订的《西部垃圾焚烧发电厂渗透液处理及排放项目一期工程技术总包合同》，约定总工期为8个月，其中土建施工为6个月，吉兴公司要求土建分包工期增加145天，加上分包约定的工期120天，合计为265天工期，此项要求，是要将分包的工期远超总包合同工期，是毫无道理的。案涉分包工程的逾期，明显不是客观条件的影响，而是吉兴公司恶意拖延工期，意图对中联环公司施加压力的结果，既然吉兴公司选择恶意违约，就应当对自己的选择承担相应的违约责任。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、《土建施工合同》的效力问题。吉兴公司与中联环公司之间就分包相应工程签订的《土建施工合同》系双方的真实意思表示，中联环公司具有环保工程相应资质，业主单位环境能源公司的《招标文件》载明“经业主单位或招标人同意，允许将土建工程、基坑支护与桩基工程、设备安装等分包给相应资质单位”，而吉兴公司具备相应的土建工程建设资质。没有证据表明本案合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，一审法院依法认定《土建施工合同》合法有效，双方均应遵守、履行。合同虽约定“合同签订后五个工作日内乙方须向甲方提供120万元的银行履约保函（有效期一年），作为合同生效的必要条件”，乙方后并未提供相应保函，但双方仍继续履行合同，应视为双方以实际履行行为变更了前述条款约定，不影响本案合同的生效。

二、中联环公司欠付工程款问题。吉兴公司请求中联环公司支付工程款70527.26元，中联环公司对于该70527.26元工程款无异议并同意支付，一审法院予以支持。根据合同关于工程款5%作为工程保修款的约定，该70527.26元属于工程保修款的范围。根据合同约定，保修期限从乙方提交的竣工报告并经业主批准及甲方签收之日起计算，保修期限二年；保修期满后由乙方提出申请，经甲方组织验收，质量保修符合要求后支付；甲方审核确认后十日内一次性付清余下保修款。吉兴公司没有证据证明履行了“保修期满后由乙方提出申请，经甲方组织验收，质量保修符合要求”等退还保修款的手续和条件，且本案双方未进行自行结算，双方最终结算金额是诉讼程序中通过司法鉴定确定，也不属于中联环公司恶意拖欠保修款的情形，因此，对于吉兴公司还主张中联环公司支付从起诉之日起计算至实际付清之日止的逾期付款违约金，一审法院不予支持。

三、工期延误违约金问题。中联环公司主张工期延误违约金是否有依据。吉兴公司认为，开工时间为2012年10月24日，竣工时间为2013年5月17日。天气因素、地质因素，以及中联环公司不断变更设计的原因、中联环公司不验收的原因，均影响到竣工时间，所以中联环公司提出反诉要求吉兴公司支付逾期违约金没有依据。中联环公司认为，开工时间为2012年5月28日，竣工验收合格日为2015年10月26日。吉兴公司施工严重逾期，给中联环公司造成了巨大的经济损失。一审法院认为，《土建施工合同》关于工期及违约金的约定内容如下：工期为120日历天，其后括号注明“具备安装条件”，吉兴公司应在本合同规定的工期内完成全部施工任务；竣工工期每延误一日历天罚3000元作为违约金赔偿给中联环公司。1.开工时间。吉兴公司在发回重审前的一审庭审中与中联环公司一致确认开工时间为2012年5月28日，此次庭审吉兴公司依据《建设工程开工许可证》的开工时间推翻前述陈述，结合吉兴公司提交2012年6月、7月、9月的工作联系单、设计变更通知书等证明，吉兴公司主张开工时间为2012年10月24日依据不足，一审法院依法认定案涉工程开工时间为2012年5月28日。2.竣工时间。吉兴公司与中联环公司均确认吉兴公司依据《土建施工合同》分包的是“西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗透液处理及排放项目一期工程”中的土建施工，主体土建结构完成施工后，进行排污、排水管道的安装，管道安装不是吉兴公司需要完成的工程内容。中联环公司主张按“西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗透液处理及排放项目一期工程”整体竣工验收时间2015年10月26日作为案涉《土建施工合同》分包的土建施工的竣工时间，缺乏合同依据，也不具有合理性，一审法院不予采纳。吉兴公司主张2013年5月17日为竣工时间，其提交2013年5月17日《西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期工程主体分部工程验收会议纪要》及《分部工程质量验收记录》、《子分部工程质量验收记录》予以证明，载明“同意西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗滤液处理及排放项目一期基础分部工程验收”，监理（建设）单位有明确的“合格”验收结论，结合中联环公司编制的《竣工验收自评报告》载明的内容，可以载明2013年5月17日吉兴公司分包的土建施工部分已验收合格。双方后续函件对一些细节部分的整改问题，并不影响土建施工部分验收合格的总体认定。吉兴公司主张案涉分包工程已于2013年5月17日通过竣工验收，一审法院予以采信。开工日期到竣工日期，吉兴公司实际工期超过约定的120日历日。3.吉兴公司工期违约抗辩是否成立。吉兴公司抗辩天气因素、地质因素，以及中联环公司不断变更设计的原因、中联环公司不验收的原因，均影响到竣工时间。依据查明的事实，2012年7月2日中联环公司发出《设计变更通知单》通知“在原位改用单管高压旋喷桩”，于2012年9月11日对“总平调整”进行了8项具体设计变更，甚至在2013年2月4日还通知了调节池提升泵、厌氧内循环泵、饮水器、污泥进料泵设备基础等9项具体变更。双方合同未约定此种情况如何处理工期影响问题，但客观上对工期造成了影响。上述证据不足以证明系吉兴公司的单方原因导致工期延误，故中联环公司的反诉诉求，一审法院依法不予支持。

四、关于本案鉴定费用88000元及保全申请费5000元的承担。一审法院认为，进行工程价款结算属于双方应配合完成的事项，双方均应尽到各自的义务，如一方编制提供材料，一方予以审核等。案涉鉴定实质上是对双方工程款结算工作的替代，既然是对双方工作的替代，鉴定费88000元，一审法院酌定由双方各承担50%即各承担44000元。中联环公司已经先行垫付鉴定费用，故吉兴公司应支付中联环公司鉴定费44000元。最后，中联环公司因申请财产保全支付申请费5000元，因其反诉请求未得到支持，一审法院依法不予支持。

综合上述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：一、中联环股份有限公司于判决生效之日起十日内支付厦门市吉兴集团建设有限公司工程款70527.26元；二、厦门市吉兴集团建设有限公司于判决生效之日起十日内偿付中联环股份有限公司鉴定费用44000元；三、上述第一项、第二项判决款项相抵后，中联环股份有限公司应支付厦门市吉兴集团建设有限公司款项26527.26元，于判决生效之日起十日内支付；四、驳回厦门市吉兴集团建设有限公司的其余诉讼请求；五、驳回中联环股份有限公司的其他反诉诉讼请求。

二审期间，中联环公司对一审法院查明的事实无异议，吉兴公司对一审法院查明的部分事实有异议，认为案涉工程的开工时间应为2012年10月24日，对其他事实无异议。本院对一审法院查明的双方无争议的事实予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉《土建施工合同》系吉兴公司与中联环公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应合法有效，双方均应按合同约定履行。本案争议焦点为：1、吉兴公司是否存在工期延误问题。一审法院结合在案证据、当事人的陈述等认定案涉工程开工时间为2012年5月28日、竣工日期为2013年5月17日，并无不当，本院予以维持。中联环公司主张将“西部（海沧）垃圾焚烧发电厂渗透液处理及排放项目一期工程”整体竣工验收时间2015年10月26日作为案涉《土建施工合同》分包的土建施工的竣工时间，缺乏依据，本院不予支持。根据《土建施工合同》约定，案涉工期为120日历天，其后括号注明“具备安装条件”，吉兴公司应在本合同规定的工期内完成全部施工任务。从开工日期到竣工日期，吉兴公司实际工期超过约定的120日历日，但在案证据显示吉兴公司在此施工期间受到天气地质因素以及中联环公司不断变更设计等原因影响。虽然案涉合同未约定天气因素、设计变更等情形对工期延误的具体处理，但天气原因属于不可抗力，涉及变更系中联环公司自身原因所致。一审法院据此认为案涉证据不足以证明工期延误系吉兴公司的单方原因导致，故对中联环公司关于吉兴公司工期延误并支付相关违约金的的反诉请求不予支持，并无不当，本院亦予以维持。2、关于鉴定费用的承担。进行工程价款结算属于中联环公司和吉兴公司双方的义务。案涉鉴定实质上是对双方工程款结算工作的替代，一审法院酌定鉴定费88000元由双方各承担50%即各承担44000元，并无不当，本院亦予以维持。中联环公司关于鉴定系因吉兴公司不诚信行为而产生，应由吉兴公司承担的主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，中联环公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费34552元，由中联环股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　（王池）

审　判　员　（师光）

审　判　员　（徐英）

二〇二一年十月八日

代书记员（　李雅芳）

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。