某某鹭房地产开发有限公司、厦门市吉兴集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申3486号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***鹭房地产开发有限公司，住所地云南省丽江市玉龙县黄山镇五台村委会下束河村。

法定代表人：陈怡如，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆燕燕，云南明集律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：厦门市吉兴集团建设有限公司，住所地福建省厦门市集美区岑东路154号。

法定代表人：李金山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张衡，该公司员工。

再审申请人***鹭房地产开发有限公司（以下简称翔鹭公司）因与再审申请人厦门市吉兴集团建设有限公司（以下简称吉兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终115号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

翔鹭公司申请再审称，一、原审判决对于二期场平工程造价2368068.98元的认定，无事实依据，亦缺乏证据支持。（一）二期场平施工实际并未发生。1.原审判决所依据的云博〔2019〕鉴字第49号《云南博信司法鉴定中心司法意见书》（以下简称《司法意见书》）载明“经踏勘现场未见二期规划50栋主体建筑群；施工场地状态不能区分场地平整范围”。吉兴公司主张二期土建场平施工实际发生，应提交“甲方图纸”以及“由甲、乙双方及监理三方现场核准数量为准”的有关工程签证、工程量确认函等证据。但是，吉兴公司提交的图纸均为“白图”，既无翔鹭公司签章，亦无设计单位签章。全部证据均为复印件且法定签证要素不全，无监理单位签章。2.《司法意见书》“鉴定技术方法”中陈述，鉴定人“经慎阅质证笔录相关内容，没有质证认可的检材”，故仅能根据《建设工程造价鉴定规范》作出选择性鉴定意见。吉兴公司对其主张的“二期场平工程施工”无法举证。3.二期场平施工包含“纳西生态住宅二期场平工程砍树、灌木清除”和“纳西生态住宅二期工程场平土石方”两部分内容。其中“纳西生态住宅二期场平工程砍树、灌木清除”施工没有事实依据。云南博信司法鉴定中心在《司法意见书》中称，由于现场无法核实是否实施过此项工程及其工程量，仅能根据吉兴公司提交的复印件材料进行计算，真实性无法核实。若吉兴公司真的实施过砍树等工作，不会出现现场无法核实的情形。（二）原审认定事实的主要证据系伪造。“纳西生态住宅二期工程场平土石方”依据的《测量外业记录表》等文件系伪造。该记录表原件与复印件不一致，原件上虽有吉兴公司工作人员张仕幸的签名，但张仕幸当时还未入职不可能在《测量外业记录表》上签字。此外，吉兴公司提交的《单价合约类清算明细表》显示“石方爆破和清理”及“石方外运”工程量高达“9469.44立方米”，施工单位进行爆破必然使用大量炸药，应向建设单位提交爆破设计和爆破方案，进行现场评估、解说和答辩，报批并取得爆破施工许可证，吉兴公司应提交行政机关的审批文件。二、原审判决超出诉讼请求。（一）原审判决将吉兴公司的答辩意见视为反诉请求予以审判，违反民事诉讼法“不告不理”的审判原则，属于超出诉讼请求范围进行裁判，且吉兴公司提交鉴定的签证材料存在诸多真实性、合法性问题，不应采信，吉兴公司“二期场平施工”的答辩主张不应支持；（二）如吉兴公司对二期场平施工费用提出反诉请求，则应当交纳诉讼费，否则法院应当按撤诉处理。原审判决将答辩意见作为反诉请求予以审判，进而判决以吉兴公司主张的“应付工程款”来抵销应付工程质量修复费错误。综上，翔鹭公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第十一项之规定，向本院申请再审。

吉兴公司提交意见称，一、吉兴公司在原审提交的证据真实合法有效。（一）翔鹭公司认为吉兴公司提交虚假证据，应对此负举证责任。（二）另案民事判决中已经确定张仕幸是翔鹭公司委派的施工代表之一，负责工程质量、工程量、工程变更、工程确认，代表吉兴公司进行现场管理签证。（三）签证过程中，形成一式多份验收文件。工程核验报送过程中，吉兴公司将报验申请递交给翔鹭公司，同时吉兴公司留有一份复印件底稿，此时的报验申请表未经过翔鹭公司代表签字，当翔鹭公司拿到报验申请表后再由其代表张仕幸签字予以确认，由此形成《测量外业记录表》复印件中无张仕幸签字，但吉兴公司在法庭出示的原件中有张仕幸的签字。（四）报验后签字的原件是真实的。建设方代表张仕幸签字后，建设方、监理方、施工方又再次对报验申请表复核过。二审中已经提交二期场平报验后的签证原件给法院核实，签证文件真实并无虚假。二、原审判决未超出审理范围。法院受理案件、审查案件事实都是围绕翔鹭公司的诉讼请求和吉兴公司的答辩意见进行，并未超出双方当事人提出的案件事实审判。

吉兴公司申请再审称，有新证据证明翔鹭公司已对案涉工程拆除重新规划，原审判决认定的“案涉工程因质量问题需要修复的事实”不存在。2012年9月20日，翔鹭公司通知吉兴公司停工，理由是经股东研究项目规划将作重大调整。原停工通知与现对案涉工程项目拆除重新规划的事实，证明翔鹭公司自停工之日，就没有延续案涉工程建设的意愿，更没有对案涉在建工程进行修改的计划与意愿，翔鹭公司在诉讼中以需要修复在建工程为由提出对工程质量问题及工程修复费进行鉴定属于虚假陈述，且翔鹭公司是基于扩大损失为由进行诉讼并提出鉴定主张，主观上存在恶意。案涉工程因质量问题需要修复的事实不存在，据此判决吉兴公司向翔鹭公司支付质量问题修复费及用二期场平工程价款抵付质量问题修复费，没有事实依据。综上，吉兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项之规定，向本院申请再审。

本院经审查认为，翔鹭公司、吉兴公司申请再审的事由不能成立，理由如下：

关于《测量外业记录表》是否系伪造问题。翔鹭公司虽称张仕幸未入职不可能在《测量外业记录表》上签字，但并不能否认张仕幸为翔鹭公司工作人员，无证据证明张仕幸的签名为假。翔鹭公司主张《测量外业记录表》系伪造证据不足，且原审对二期场平工程进行认定是基于吉兴公司提交的相关施工签证材料与本案的其它签证材料形式基本一致，并能够相互印证。故对翔鹭公司的该项再审理由不予支持。

关于二期场平工程是否实际施工问题。云南博信司法鉴定中心出具的云博〔2019〕鉴字第49号《司法意见书》虽载明“经踏勘现场未见二期规划50栋主体建筑群；施工场地状态不能区分场地平整范围”，但不能区分场地平整范围，不等于未实施场平工程。结合吉兴公司提交的《二期土石方工程量报验申请表》《工程量计算表》《砍树、挖树根及运输工程量计算表》《测量外业记录表》上均有张仕幸签字确认，2012年12月翔鹭公司与吉兴公司结算时形成的《二期场平结算单及图纸》资料中，核查依据上也均有张优雄签字确认，而张仕幸、张优雄系翔鹭公司工作人员。一、二审对二期场平工程的鉴定意见予以认定，并无不当。

关于原审判决是否超出诉讼请求问题。对于二期场平工程造价，虽然吉兴公司未提出明确的反诉请求，但是将其作为答辩理由提出，一审法院对此予以认定并对该部分款项与翔鹭公司诉请的质量修复费进行抵销，实体处理并无不当。

关于吉兴公司应否承担质量问题修复费问题。吉兴公司主张有新证据可以证明案涉工程项目因规划更改后被拆除，故不再需要对存在质量问题的工程进行修复，不应当支付质量问题修复费。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”因工程存在质量问题，吉兴公司应承担修理、返工或改建责任，吉兴公司的责任自工程存在质量问题时即已经产生。翔鹭公司后期改建行为，并不能免除吉兴公司承担质量问题修复费的义务。故，吉兴公司的该项再审申请事由不能成立。

综上所述，翔鹭公司、吉兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***鹭房地产开发有限公司、厦门市吉兴集团建设有限公司的再审申请。

审 判 长　刘丽芳

审 判 员　郎贵梅

审 判 员　王朝辉

二〇二一年九月十五日

法官助理　但唐付

书 记 员　廖　燕