某某、安徽卓志建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)皖15民终2335号

上诉人(原审原告):***,男,1972年2月12日出生,汉族,住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：汤邦平，安徽皋陶律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):安徽卓志建设工程有限公司,住所地安徽省六安市舒城县经济开发区纬一路，统一社会信用代码91341523051475241G（4-6）。

法定代表人：胡清芝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄学用，安徽继宏律师事务所律师。

原审第三人:舒城县社会保险事业管理局,住所地安徽省舒城县城关镇三里河路,统一社会信用代码12341425003238962X。

法定代表人：武锐，该局局长。

上诉人***因与被上诉人安徽卓志建设工程有限公司（以下简称卓志公司）、第三人舒城县社会保险事业管理局（以下简称舒城县社保局）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2018)皖1523民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人汤邦平、被上诉人卓志公司的委托诉讼代理人黄学用到庭参加诉讼、第三人舒城县社保局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销安徽省舒城县人民法院（2018）皖1523民初3206号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人一次性伤残补助金15120元、伤残津贴4860元（暂计至2018年7月），并自2018年8月起以每月540元标准向上诉人支付伤残津贴至上诉人达到法定退休年龄并领取养老保险金之日止；被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受从工伤保险基金按残疾等级支付的21个月本人工资标准的一次性伤残补助金，按月支付的本人工资的75%的伤残津贴。上诉人因工负伤时本人工资标准为月工资5000元，应按此标准享受工伤保险待遇，但因被上诉人缴纳保险费基数过低等原因，上诉人实际从工伤保险部门领取的一次性伤残补助金仅按月工资4280元的标准领取了21个月，比以本人实际工资5000元／月标准少领取15120元，该部分损失上诉人应予以赔偿。六安市人力资源社会保障局六人社〔2015〕23号《六安市建筑业工伤保险实施办法》也明确规定，在核定职工工伤保险待遇时难以按本人工资作为计发基数的，可参照全市上年度职工平均工资计算，职工本人工资高于这一标准且在法定上限以内的，其差额部分由用人单位解决，故被上诉人应按照5000元／月标准补齐工伤保险部门按4280元／月标准的差额720元向上诉人支付21个月合计15120元的一次性伤残补助金差额；二、按月支付的伤残津贴应以5000元／月×75%=3750元为标准计算，而工伤保险部门按照3210元／月标准支付，比实际应支付的金额少540元／月，亦应由被上诉人予以赔偿。自劳动能力鉴定时间2017年11月至本案起诉时2018年7月合计9个月，该部分伤残津贴差额540元／月×9个月=4860元应由被上诉人支付。自2018年8月起被上诉人以每月540元标准向上诉人支付伤残津贴差额至上诉人达到法定退休年龄并领取养老保险金之日止。

卓志公司辩称，一、被上诉人购买2016年度建设工地上的工伤保险时，因建设工地的特殊性，只能购买团体工伤保险，无法为每位劳务者单独购买，所以购买时只能依据上年度统筹地区月平均工资，***受伤时间为2016年9月，还在工伤保险年度内，所以被上诉人按照2015年度月平均工资4280元标准购买工伤保险及***按照此标准享受待遇并没有错误；二、《工伤保险条例》第三十五条第二项，四级伤残伤残津贴为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；第三十六条第二项规定，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额，但这是针对五级、六级伤残的，于本案不适用；三、关于一次性给付的，目前没有法律规定由用人单位补足差额。请求驳回上诉人的上诉请求。

舒城县社保局未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即向原告支付停工留薪期工资30000元、住院期间的护理费20541.6元、停工留薪期间的护理费49632元、医疗费2312.36元、住院伙食补助费2850元；2.请求依法判令被告立即赔偿原告低于社保待遇部分的一次性伤残补助金15120元、伤残津贴4860元（暂计算至2018年7月），并以每月540元的标准按月向原告支付伤残津贴至原告达到法定退休年龄并领取养老保险金之日止；3.请求依法判令被告为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险，并按月缴纳至原告达到法定退休年龄并领取养老保险金之日止；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：一、原告被认定为工伤及鉴定为工伤四级伤残后已获得和确定的赔偿情况。原告于2016年9月10日，在被告承建的工地工作时头眼部受伤后，共住院治疗108天，2016年12月22日，舒城县人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2017年11月6日，六安市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍程度为四级和生活自理障碍程度为无护理依赖。2017年12月26日，经舒城县医疗保险管理中心核定，从工伤保险基金中向原告支付一次性伤残补助费89880元（作为统筹地区六安市2015年度职工平均工资4280元/月×21个月）和当月的伤残津贴3210元（4280元/月×75%）；医疗费19678.89元，核减2312.36元，实支付17366.53元；补助费支付4423.63元（住院伙食补助费390元、交通费3888元、食宿费145.63元）。此后，原告向舒城县劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决：1.原告与卓志公司保留劳动关系，退出工作岗位；2.卓志公司支付原告因工受伤的护理费及停工留薪期工资等合计176884.6元（其中医疗费4994.6元、护理费445日×122元/日﹦54290元、停工留薪期工资280元/日×14个月﹦117600元），后续治疗费待实际发生后另行主张。2018年3月20日，舒城县劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）舒劳人仲案字27号仲裁裁决书，裁决：1.原告与被告保留劳动关系，退出工作岗位；2.被告在本裁决书生效之日起十日内一次性支付原告工伤保险待遇34994.6元，其中医疗费4994.6元、停工留薪期工资30000元（5000元×6个月）；3.驳回原告的其他仲裁请求。其中护理费，以未有提供医疗机构出具的证明、停工留薪期或者工伤复发治疗期间护理需要确认结论等证据为由，而不予支持。该裁决书送达后，当事人未提起诉讼，已生效。2018年3月21日，原告再次向六安市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期确认和停工留薪期或者工伤复发治疗期间对需要护理有争议的确认，该鉴定委员会于2018年5月11日分别作出六劳鉴2018050001号和2018050002号两份因工负伤确认项目结论书，同意延长原告停工留薪期6个月和工伤复发治疗期间的护理。2018年5月25日，原告再次向舒城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付停工留薪期间的工资等。舒城县劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月20日作出（2018）舒劳人仲不字12号不予受理案件通知书，以该仲裁委受理的（2018）舒劳人仲案字27号仲裁案已对基于相同的事实与理由、仲裁请求进行了裁决且发生法律效力为由，对该案不予受理。原告于2018年3月21日收到该通知书后，遂向法院提起诉讼。二、原告尚未有获得的赔偿损失的核定。根据原告提供的前述证据及当事人陈述确认：1.延长的停工留薪期间的原告工资为30000元〔根据（2018）舒劳人仲案字27号仲裁裁决书确定的工资5000元/月×鉴定的延长的停工留薪期间6个月〕；2.原告治疗工伤期间的护理费16300.8元（住院治疗108日，及再次鉴定确认治疗期间的护理，和2017年度统筹地区在岗职工的平均工资5660元的80%为护理工资，即5660元/月×80%/30日×108日）；3.舒城县医疗保险管理中心核减未从工伤保险基金中支付的医疗费为2312.36元；4.被告从舒城县医疗保险管理中心代领的原告的住院伙食补助费2820元（住院94日×30元/日）；合计51433.16元。

一审法院认为，劳动者的合法权益应依法受到保护。原告在被告承建的工程工作中遭受事故伤害,依法享受工伤保险待遇，其有权获得医疗救治和经济补偿。尽管原告因工伤已从工伤基金中获得了相关赔偿，但依照《工伤保险条例》第三十条至第三十三条的规定，对于原告的停工留薪期的工资和该期间的护理费用及医疗保险机构核减不予支付的医疗费仍应由用人单位支付。另原告诉请的住院伙食补助费已由被告从工伤保险基金中支出代领，应当返还原告。至于原告起诉的第二项诉请，并无法律、法规规定。原告起诉的第三项诉讼请求，依法应另行处理。第三人舒城社保局并不是工伤基金支付的核定单位，与本案无利害关系，非合适的诉讼主体。综上所述，原告的诉讼请求，除部分诉请有事实和法律依据予以支持外，余诉请不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条和《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条第一项和《工伤保险条例》第三十三条，及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安徽卓志建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付延长的停工留薪期的工资30000元、住院期间的护理费16300.8元、医疗费2312.36元、住院伙食补助费2820元，合计51433.16元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：卓志公司应否按照5000元／月标准补齐***一次性伤残补助金15120元及按照3750元／月标准计算的伤残津贴差额4860元，并自2018年8月起按照540元／月支付***伤残津贴差额至***达到法定退休年龄并领取养老保险金之日止。

根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”。本案中，***于2016年9月10日在卓志公司承建的舒城县综合档案馆项目工地三楼作业时不慎绊倒，被地面上竖立的钢筋戳伤右眼，经治疗后，于2016年12月22日被认定为工伤，2017年11月6日经六安市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，其有权依法获得四级工伤保险待遇，因卓志公司依法为***购买了建筑业工伤保险，其一次性伤残补助金和伤残津贴均应由工伤保险基金支付，且***已从工伤保险基金依法领取了其一次性伤残补助金及相应的伤残津贴。现***主张其本人工资标准应为5000元／月，而工伤保险经办部门均以其受伤上一年度2015年度统筹地区（六安市）在岗职工平均工资4280元／月计算，其伤残津贴按照3210元／月（4280元／月×75%）计算，依据六安市人力资源社会保障局、六安市住房和城乡建设委员会《六安市建筑业工伤保险实施细则》：“四、工伤待遇支付（二）领取程序2.待遇核定（1）在核定职工工伤保险待遇时难以按本人工资作为计发基数的，可参照全市上年度职工平均工资计算，职工本人工资高于这一标准的且在法定上限以内的，其差额部分由用人单位解决”之规定，要求卓志公司按照5000元／月标准补齐差额部分。本院认为，首先，***一、二审中均未能提供证据证明其受伤前12个月的月平均工资为5000元，庭审中其也陈述工资收入不固定，按天计算，多劳多得，由木工老板董邦传以现金方式支付；其次，虽然在已生效的（2018）舒劳人仲案字27号案件中，***要求卓志公司按照280元／天支付其停工留薪期待遇，卓志公司同意按照5000元／月标准支付，但不能据此认定***受伤前12个月的月平均工资为5000元，且六安市人力资源社会保障局、六安市住房和城乡建设委员会的《六安市建筑业工伤保险实施细则》仅是一种规范性文件，不能作为人民法院的裁判依据。综上，***要求卓志公司补齐其一次性伤残补助金和伤残津贴差额无事实和法律依据。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　童竹平

审判员　　孙如意

审判员　　王　芬

二〇一八年十二月二十日

书记员　　韩媛媛

附：相关法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……