中铝国际（天津）建设有限公司、山东天汇防水股份有限公司与某某、某某安建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫05民终4811号 上诉人（原审被告)：中铝国际（天津）建设有限公司，住所地天津。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东天汇防水股份有限公司，住所地山东省聊城市。 法定代表人：**，职务：董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1988年1月24日出生，汉族，住天津市河西区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月15日出生，汉族，住安阳市殷都区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，大沧海律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，大沧海律师事务所实习律师。 上诉人中铝国际（天津）建设有限公司（以下简称中铝公司）、上诉人山东天汇防水股份有限公司（以下简称天汇公司）因与被上诉人**、***建设工程合同纠纷一案，不服安阳县人民法院作出的（2023）豫0522民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铝公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判我方无须向**、***支付工程款含材料款3,571,153.31元或发回重审;二、判令二审诉讼费及一审诉讼费、保全费由**、***承担。事实与理由：一审认定事实、适用法律、判决错误。一、***系天汇公司代理人，**与本案无关联，其二人不具备本案原告主体资格。首先，根据《建设工程专业分包合同》，***属于天汇公司的代理人并不具备提起诉讼的权利。在天汇公司缺席,没有查明天汇公司及***关系的情况下，单凭***一方陈述，不能直接认定其与山东天汇公司的真实关系。其次，关于**的主体资格问题，其提交的证据不能直接证明其与涉案工程存在关联关系，即便汇款流水属实，无法排除是否系其他经济往来。二、一审认定《建设工程专业分包合同》无效错误，不存在借用资质的前提，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第一条、第六条之规定确认属于转包行为，我方不属于违法分包。我方通过招投标程序选定的天汇公司。经公开询价比选，天汇公司中标涉案工程的劳务标段及材料供应商，且另行签订了材料采购合同。上述两份合同未违反法律强制性规定，应属合法有效。其次，一审法院认定***、**借用天汇公司资质，系实际施工人，山东天汇公司并未答辩，未查明其二者之间属于何种关系，不应认定借用资质关系，即便其真实身份为实际施工人，也应当区分系借用资质行为还是违法转包行为。涉案工程投标阶段,***并未参与,我方也与其没有任何接触，不存在借用资质的情形，根据其一审提交的证据，可看出可能是天汇公司在中标后将涉案工程转包给了***,但转包施工范围等还需法庭进一步调查,但该情况作为我方并不知晓,也没有证据证明在签订施工合同前，***与我方有过任何关于涉案工程的前期接触,***系天汇公司的代理人,其在现场施工并无不妥,且相关款项的支付、发票的开具也都系天汇公司所为,***应当向天汇公司主张。三、我方与天汇公司就涉案工程存在两个合同，一份为劳务合同，一份为材料采购合同，询证函针对该项目的两份合同统计作出，而并非针对《建设工程专业分包合同》。***作为两份合同的代理人,其应当知晓两份合同的总价值,其起诉涉案工程系其包工包料施工,但审理所涉及的合同仅有劳务合同，材料采购合同并未进行审理，且***也未主张该部分款项，一审法院存在超过诉讼请求审理的情况。 **、***辩称，一、***和**系涉案工程的实际施工人，包括材料供应，二人具备本案的主体资格。1、涉案工程是由我方承揽。涉案工程的信息提供、洽谈、合同签订均是我方办理，通过***代表天汇公司与中铝公司签订《建设工程专业分包合同》可予以印证。***与天汇公司签订有《区域经销合同》第一条第3项约定:“甲方（天汇公司）将产品以出厂价销售给乙方（我方），甲方授权乙方以甲方名义与乙方客户签订合同，乙方承担货款回收责任和风险”；第二条约定:“甲方授权乙方使用甲方的材料以甲方的名义开展防水工程承包，从事防水工程方案设计、施工、**等业务，乙方负责合同履行的全部责任和风险”。2、涉案工程实际由我方施工完成。涉案工程施工人员组织、工资、防水材料供应及资金均是我方负责和承担，天汇公司没有任何一人在现场和参与施工，我方既提供劳务施工又供应施工材料，施工材料由我方将材料款支付于天汇公司，其供应给我方，我方又将材料用于涉案工程中，我方属于包工包料施工，我方一审中提供的支付工资凭证、施工领料单、防水材料采购付款凭证、材料用料交接单、***与天汇公司杜经理的微信聊天记录、交税凭证以及证人**、***等可予以充分证实。其中施工领料单上分别有***、**的签字，材料用料交接单也是我方员工向中铝公司交接，中铝公司对此是完全清楚的，通过中铝公司向我方交付所欠工程款询价函也可印证。并且，天汇公司在上诉状中已认可是我方组织施工。我方与中铝公司已形成事实上的法律关系。我方一审主张的款项包含材料款，一审中我方提供的中铝公司交付的询证函可予以充分证实。是否交纳管理费不是判断实际施工人的标准，并且，天汇公司已经从收取我方材料款中获利,这也是天汇公司与我方合作的初衷。3、**与***共同投资和参与施工，具有主体资格。**与***共同投资和参与施工，属于合伙关系，涉案工程和其具有直接的利害关系，所以其具备主体资格。一审中我方提供的**与***的结婚证、支付工资凭证、施工领料单、防水材料采购付款凭证、税款支付凭证等可以充分证实。三、一审判决适用法律正确。我方仅是以天汇公司名义签订合同,我方是涉案工程的实际施工人，包括提供施工材料，并且材料已经物化于工程中。根据《中华人民共和国民法典》第153条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，以及《中华人民共和国民法典》第793条，涉案工程应当支付于我方。 天汇公司辩称，同意中铝公司的上诉意见。 天汇公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费及保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定基本事实部分不清，适用法律不当。一、原审判决认定基本事实不清。1.一审判决认定***借用天汇公司资质与中铝公司签署案涉《建设工程专业分包合同》为实际施工人的认定没有事实依据。***作为天汇公司的授权代表,代表天汇公司与中铝公司签署了案涉《建设工程专业分包合同》，后天汇公司将该分包合同中的劳务部分以包清工形式让***施工,天汇公司在收到中铝公司支付的工程款后已经与***结算并支付完毕。原审法院未查明天汇公司与中铝公司之间《建设工程专业分包合同》签署及实际履行情况，就武断认定***为借用资质的实际施工人，并据此推定案涉《建设工程专业分包合同》无效错误。2.中铝公司依据与天汇公司签署的《建设工程专业分包合同》及《材料采购合同》，已向天汇公司实际支付了5350000元，天汇公司与中铝公司双方在履行《建设工程专业分包合同》及《材料采购合同》，***、**不是实际施工人。3.中铝公司向天汇出具的询证函是对双方之间《建设工程专业分包合同》及《材料采购合同》两份合同的实际履行进行的价款结算确认，而原审判决仅依据《建设工程专业分包合同》这一份合同就全部支持了***、**的诉请金额，并未就《材料采购合同》的履行开展法庭调查，认定事实不清。4.本案中**与***之间成立何种民事关系其二人内部事务,与本案无关,**主体不适格，应驳回其诉讼请求。二、原审判决适用法律不当。1.天汇公司在与中铝公司签署《建设工程专业分包合同》后又将劳务部分让***组织施工，不属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，不能依据转包的事实直接认定案涉《建设工程专业分包合同》无效。2.最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。在借用资质相关实务中，一般借用资质一方需向资质主体方支付一定比例的管理费作为资质借用的对价。但在本案中一审法院没有就天汇公司与***是否约定了管理费、***有否支付管理费开展法庭调查，就直接认定成立资质借用。在原审程序中，***、**所提交的证据也并不足以证明其系借用天汇公司资质与中铝公司签署合同。 **、***答辩意见同对中铝公司的答辩意见。 中铝公司辩称，对于天汇公司与***二人的关系我方不了解，不发表意见。对于中铝公司已向天汇公司支付工程款的相关事实及数额认可。***二人确实是实际施工人。 **、***向一审法院起诉请求：1、要求二被告支付工程款含材料款3,571,153.31元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月16日，安阳**住房保障发展有限责任公司（发包人）与被告中铝公司（承包人）签订一份《安阳市城乡一体化示范区2018年中东孟村等棚户区改造中东孟标段一期安置房建设项目施工总承包合同》，安阳**住房保障发展有限责任公司将“安阳市城乡一体化示范区2018年中东孟村等棚户区改造中东孟标段一期安置房建设项目”工程发包给了中铝公司。2019年11月7日，被告中铝公司（承包人）与被告天汇公司（分包人）签订一份《建设工程专业分包合同》，中铝公司将上述建设项目中的1#楼至11#楼、13#楼、15#楼、16#楼及地库部分的防水工程分包给天汇公司。该合同系原告***借用被告天汇公司资质与被告中铝公司签订。合同签订后，原告**、***投入资金、组织工人对案涉工程进行了施工。施工完毕后，经被告中铝公司和监理机构验收合格。被告中铝公司支付了部分工程款。2023年1月，被告中铝公司向原告交付《建造合同询证函》一份，该函确认被告中铝公司截止2022年12月31日尚欠被告天汇公司款3,571,153.31元。被告中铝公司尚欠原告**、***工程款3,571,153.31元至今未付。 一审法院认为，原告**、***借用被告天汇公司资质与被告中铝公司签订的《建设工程专业分包合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。该合同虽然无效，但原告**、***作为实际施工人对案涉工程进行了施工，且经被告中铝公司和监理机构验收合格，被告中铝公司依法应当支付原告**、***工程款。故原告**、***要求被告中铝公司支付工程款3,571,153.31元符合法律规定，予以支持。原告**、***要求被告天汇公司支付工程款，因原告**、***系借用被告天汇公司资质承包的案涉工程，且无证据证明被告天汇公司收到了被告中铝公司支付的案涉工程款，故原告**、***的该项诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十八条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行）第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百四十七条规定，判决：一、中铝国际（天津）建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付**、***工程款3,571,153.31元。二、驳回**、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,369元，由中铝国际（天津）建设有限公司负担。申请保全费5,000元，由中铝国际（天津）建设有限公司负担。 二审期间，当事人提供新证据，本院组织当事人进行了证据交换并质证。中铝公司提供：1、中铝公司向天汇公司转账劳务款100万元、材料款475万元的转账凭证。2、天汇公司向中铝公司开具的劳务费发票150万、天汇公司向中铝公司开具的材料款7172250元发票。证明：根据涉案项目中铝公司跟天汇公司共签署了两份合同，即劳务施工合同和材料采购合同，一审法院遗漏了材料合同部分，工程款应该包含两部分。**、***质证称，对证据的真实性无异议。**、***实际完成的劳务劳务费金额是150万，且已经开具全额的发票，在施工过程中**、***提供的材料截止到2020年10月14日供应的材料款合计是7616070元，截止到2022年12月31日尚欠**、***工程款包含材料款合计为3571153.31元，由中铝公司向***、**交付的询价询证函可以证实。天汇公司质证称，对中铝公司提交的证据真实性无异议，但对数额有异议。本院认为，***、**以及天汇公司对中铝公司提交证据的真实性无异议，本院予以确认。 天汇公司提供：证据一、中铝公司向天汇公司支付金额合计5750000元的工程款及材料款支付凭证、已开具金额合计9116070元的发票、相关财务记账凭证各一宗，以及天汇公司向中铝支付履约保证金60000元的支付凭证一份。证明：1.天汇公司与中铝公司履行《建设工程专业分包合同》、《材料采购合同》约定，双方最终结算总额9321153.31元：其中工程款1500000元、材料款7821153.31元。中铝公司已支付总额5750000元：其中已付工程款1400000元、已付材料款4350000元。欠付总额3571153.31元：其中欠付工程款100000元、欠付材料款3471153.31元。除此以外，天汇公司已支付的履约保证金60000元中铝公司还尚未返还，中铝公司实际欠付总金额应为3631153.31元。2.中铝公司支付的每笔材料款、工程款的支付凭证上均清楚备注有“材料款”、“工程款”的记载，可证明案涉工程的材料全部由天汇公司提供，中铝公司向天汇公司支付材料款和劳务工程款的事实。证据二、天汇公司向***返还业务保证金、支付包清工工程款合计4033756.8元的支付凭证、相关财务记账凭证各一宗，以及***申请100万元工程款的交天汇公司的内部申请单2份。证明：1.案涉4350000元已付材料款都是中铝公司向天汇公司支付的，并非是***支付。2.天汇公司依据与中铝公司的《建设工程专业分包合同》，将该分包合同中的劳务部分以包清工形式让***组织当地人员进行施工，经结算工程款合计1500000元，该工程款中铝公司已支付1400000元，每笔工程款支付凭证上均清楚备注有“工程款”的记载，能够与中铝公司已付材料款凭证明显地区分开来。3.***组织施工的案涉包清工施工工程款合计1500000元，天汇公司已支付1000000元。我方认可欠付***合计金额606138.2元。4.每一份天汇公司向***支付的材料款、工程款凭证所附的记账凭证上均记载是***的业务，可以证明天汇防水主张的***系其发展的下线，为天汇公司的外部销售人员是符合客观实际情况的。5.***申请100万元工程款的交天汇防水的2份内部申请单可以证明该两笔是以业务保证金形式支付的，这是因为当初该笔工程款应支付时，***和***都同意先不用支付，可冲抵***之后应支付的业务保证金，故在后来付款时是以返还业务保证金形式支付的。6.天汇公司向***返还的业务保证金支付凭证中有3笔是以天汇公司财务人员个人卡向其支付的。证据三、天汇防水与经销商签署的编号为“20190103x”、“20190511x”、“20190605x”、“20190608”、“20210303x”“20220412x”的《区域经销合同》6份。证明：***并非天汇公司的经销商，其系天汇公司经销商***自行发展的外部销售人员，***在一审中提交的《区域经销合同》虚假。**、***质证称，不属于法律规定的新证据，并且一审法院已经依法通知到天汇公司进行应诉，其放弃相关权利，因此其在本次二审中提交的所有证据不能作为其上诉请求主张的依据。一、关于中铝公司向天汇公司支付575万元的款项因为**、***并没有全部收到该款，对其支付款项凭证的真实性没有异议，另外天汇公司再向**、***支付款项时并没有明确区分工程款及材料款而是混合支付，并且数额没有将575万元全部支付给**、***，2、关于已向中铝开具的9116070发票本身的真实性没有异议，但对其证明的目的有异议。因为该发票涉及的防水材料均是**、***与天汇公司的区域经销合同约定向天汇公司采购之后供给了中铝公司然后由天汇公司开具发票所涉及的材料款以及开具发票索要交纳的税费均是由我方承担并支付给天汇公司，我方在一审中提交的补充证据以及与***的微信聊天记录以及**、***向天汇公司支付开票税费的支付凭证可予以充分证明。二、对银行转账凭证的真实性无异议，对其证明的问题有异议，首先天汇公司向**、***支付的款项并不是天汇公司所称的保证金，而是**、***向中铝公司供应货款及劳务费，**、***在一审中提供的**、***与天汇公司、***的微信聊天记录，在微信聊天记录中，双方对**、***向天汇公司采购防水材料的规格、型号以及税款承担以及发票的开具均予以明确的约定。三、关于第三组证据，对其真实性以及关联性都均不予认可。天汇公司与其他人签订的区域经销合同**、***不知情也不了解，并且也不能因为天汇公司与其他人签订经销合同而否定天汇公司与**、***的区域经销合同。中铝公司质证称，对于已付金额575万无异议，关于材料费发票中铝公司向代理提供的67张，剩余的6万元的保证金不属于本案诉争事实，不发表质证意见。其余证据中铝公司无法核实。本院认为，***、**对天汇公司提交证据一及证据二认可，本院予以确认，对天汇公司提交的证据三，***、**不认可，本院亦无法核实，故不予确认。 本院经审理查明，二审中，天汇公司提交鉴定申请书，申请对***、**一审中提交的《区域经销合同》中***签字真伪、山东天汇防水股份有限公司公章真伪、该合同文本的实际形成时间申请鉴定。本院二审法庭调查中使用***手机拨打***电话，***认为涉案《区域经销合同》中其本人签字及公司印章真实，天汇公司的鉴定申请，本院不予准许。 本院另查明，2019年6月1日，天汇公司作为甲方与***作为乙方签订《区域经销合同》约定，一、经销产品约定：乙方在合同约定期限和区域内推广、销售甲方天汇防水系列产品。甲方将产品以出厂价销售给乙方，甲方书面授权乙方以甲方名义与乙方客户签订天汇防水系列产品的销售合同。二、承揽防水工程的约定：乙方书面申请，甲方可以授权乙方使用甲方的材料以甲方的名义开展防水工程承包。2019年11月7日，在中铝公司与天汇公司签订的《建设工程专业分包合同》中，***作为天汇公司的委托代理人在合同尾部落款处签字。2020年4月9日，中铝公司与天汇公司签订《物资采购合同》，***作为天汇公司委托代理人在合同落款处签字。***、**主张的涉案工程款包含《建设工程专业分包合同》项下的工程款以及《物资采购合同》项下的材料款。 本院经审理查明的其他基本事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人主张的《建设工程专业分包合同》项下的工程款以及《物资采购合同》项下的材料款是否应予支持。案涉《建设工程专业分包合同》及《物资采购合同》虽系中铝公司与天汇公司签订，但***均系作为天汇公司的委托代理人身份签字，结合***与天汇公司签订的《区域经销合同》的约定内容，可以认定***向天汇公司采购防水材料，并借用天汇公司资质对涉案工程进行包工包料形式的施工，同时**提供的相关证据可以证明其亦从事涉案工程的施工，即***、**系涉案工程的实际施工人，其与中铝公司形成事实上的建设工程分包合同关系，其向中铝公司主张工程款及材料款与法有据，应予支持。中铝公司亦认可***、**对涉案工程实际施工，***、**亦与中铝公司均认可《建造合同询证函》包含材料款，本院予以确认。 综上所述，上诉人中铝国际（天津）建设有限公司、上诉人山东天汇防水股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院对《物资采购合同》未进行查明，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70738元，由上诉人中铝国际（天津）建设有限公司负担35369元，上诉人山东天汇防水股份有限公司负担35369元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十三日 法官助理*** 书记员*** 1