某某、浙江顺昌建设有限公司与正鹏建设工程有限公司民间借贷纠纷执行裁定书

浙江省兰溪市人民法院 执行裁定书 （2015）金兰执异字第26号 异议人（利害关系人）***。 申请执行人浙江顺昌建设有限公司。 法定代表人***。 委托代理人***。 被执行人正鹏建设工程有限公司。 法定代表人***。 本院在执行申请执行人浙江顺昌建设有限公司（以下简称顺昌公司）与被执行人正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）民间借贷纠纷一案中，利害关系人***于2015年9月6日向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2015年9月16日召集各方当事人进行公开听证。异议人***、申请执行人顺昌公司的委托代理人***到庭参加了听证，被执行人正鹏公司经本院通知未到庭。本案现已审查终结。 异议人***称，异议人申请执行被执行人***、***、正鹏公司民间借贷纠纷一案，金华市金东区人民法院已立案执行。在执行过程中，发现兰溪市人民法院也存在以正鹏公司为被执行人的执行案件，并且已冻结了该公司的银行存款，异议人即向兰溪市人民法院申请参与分配，但兰溪市人民法院以被执行人正鹏公司不处于未经清理或清算而撤销、注销或歇业的状态为由不予支持异议人的参与分配请求。异议人认为，被执行人正鹏公司的实际控制人***因刑事犯罪已入狱，该公司已进入歇业状态，并且整个财务状况已经严重资不抵债，因此请求兰溪市人民法院准予异议人参与分配被执行人正鹏公司的银行存款。 异议人***向本院提交的证据是：被执行人正鹏公司出具的歇业证明一份。 申请执行人顺昌公司辩称，被执行人正鹏公司尚有在建工程，并未歇业，而且异议人也无证据证明被执行人正鹏公司已严重资不抵债，故异议人的请求不符合法律规定，要求驳回异议人的异议。 申请执行人顺昌公司向本院提交的证据是：建设工程施工合同一份。 被执行人正鹏公司未作答辩。 本院查明，2015年1月28日原告顺昌公司以正鹏公司为被告向本院提起诉讼并申请财产保全，本院于同年1月30日冻结了被告正鹏公司的银行存款人民币865352.14元。2015年4月1日本院作出（2015）金兰商初字第247号民事判决，判令被告正鹏公司于判决生效后十日内归还原告顺昌公司借款本金人民币100万元并支付利息。逾期后被告未履行，原告于2015年6月15日向本院申请执行，本院于同日立案。2015年7月29日本院将已冻结的属被执行人正鹏公司所有的银行存款予以扣划并发放给申请执行人顺昌公司。另查明，2015年1月13日金华市金东区人民法院作出（2014）金东商初字第1034号民事判决，判令被告***、***于判决生效后十日内归还原告***借款本金270万元，并支付利息27.8万元，被告正鹏公司承担连带责任。后原告***向金东区人民法院申请执行，已执行到位23万元。2015年6月30日异议人***通过金东区人民法院向本院提出参与分配的申请，本院于2015年7月27日致函金东区人民法院，认为被执行人正鹏公司不处于未经清理或清算而撤销、注销或歇业的状态，不符合参与分配的条件，故对异议人***的参与分配申请不予支持。异议人***遂提出异议。现被执行人正鹏公司未被撤销，也未注销，其自认从2015年元月起至今未承接工程业务，现处于歇业状态，但其营业执照未被公司登记机关吊销。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条之规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，对各债权人的债权应按比例清偿。本案中被执行人正鹏公司属企业法人，其未被撤销、注销，各债权人对该公司享有的债权是否应按比例清偿尚须明确两个事实：一、正鹏公司是否已歇业；二、正鹏公司可供执行的财产是否已不足清偿全部债务。关于第一个事实，法律规定，歇业是指企业法人终止经营的状态，企业法人歇业，依法应当向登记机关办理注销登记。另外法律还规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或开业后自行停业连续6个月以上的，视同歇业，由公司登记机关吊销其公司营业执照。本案中被执行人正鹏公司自认从2015年元月起至今未承接工程业务，但并不能代表该公司就已停止营业，且该公司至今也未向登记机关办理注销登记，登记机关也未吊销其营业执照，因此本院尚不能认定正鹏公司已歇业。关于第二个事实，异议人主张被执行人正鹏公司可供执行的财产已不足清偿全部债务，但其并未向本院提供被执行人正鹏公司可供执行的财产及负债情况的相关证据，根据“谁主张谁举证”的原则，本院对异议人的主张不予支持。综上，本院认为异议人***的异议不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下： 驳回异议人***的异议。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向金华市中级人民法院申请复议。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年九月二十五日 代书记员陈斐